부산지방법원 2018. 7. 26. 선고 2018노825 판결

피고인들에 대한 원심의 각 형{피고인 A : 원심 판시 [2016고단5763]의 제1의 가 내지 라 죄 및 [2017고단3938]의 죄에 대하여 징역 1년 6월, 원심 판시 [2016고단5763]의 제1의 마, 바, 제4 죄 및 [2017고단2650], [2017고단3676]의 각 죄에 대하여 징역 2년, 피고인 B : 벌금 5,000,000원, 피고인 C : 징역 8월 및 집행유예 2년}은 너무 무거워서 부당하다.

피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하고(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 등 참조), 사기죄에서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 돈을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립하며(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004도5598 판결 등 참조), 또 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류 죄의 확정판결 전후에 걸쳐 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종 범죄행위시에 완성된다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 등 참조).

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

그런데 판시 [2016고단5763]의 제1의 라 죄(피해자 AB에 대한 사기죄)는 피고인이 2015. 1. 2.부터 2015. 6. 19.까지 18회에 걸쳐 합계 7,315,000원 상당의 전병 950개를 피해자 AB으로부터 교부받아 편취한 것으로, 피해자가 동일할 뿐만 아니라 그 범의가 단일하고 범행 방법 또한 같으므로, 위 죄는 포괄일죄에 해당하여 최종 범죄행위시인 2015. 6. 19. 완성되었다.

그렇다면 판시 [2016고단5763]의 제1의 라 죄는 제2 확정판결이 확정된 2015. 4. 21. 이후 최종적으로 완성되어 결국 제2 확정판결이 확정된 이후에 범한 것이므로, 판시 [2016고단5763]의 제1의 마, 바, 제4 죄 및 [2017고단2650], [2017고단3676]의 각 죄와 함께 제3 확정판결 중 ㉯죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다.

그럼에도 이와 달리 판시 [2016고단5763]의 제1의 라 죄와 판시 [2016고단5763]의 제1의 가 내지 다 죄 및 [2017고단3938]의 죄에 대하여 징역 1년 6월의 하나의 형을 정한 원심판결에는 포괄일죄 및 형법 제37조 후단 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 그에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없다.

피고인들과 검사의 주장을 함께 본다.

살피건대 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 5,000만 원을 편취한 것으로, 범행 내용에 비추어 그 죄책이 무거운 점 등 피고인들에게 불리한 정상은 인정된다.

그러나 피고인은 당심에 이르러 이 사건 범행을 모두 자백하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 이후 피해자, 피고인 A과 사이에서 자신이 모든 책임을 지는 내용의 서면을 작성하는 등 피해자의 피해를 회복하려고 노력하였던 점, 피고인이 당심에서 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 형사처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 두루 참작하면 피고인에 대한 원심의 형은 검사의 주장과 같이 너무 가벼워서 부당하다기 보다는 오히려 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

피고인과 검사의 주장을 함께 본다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형 사유들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.

따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인 A 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 B의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하되, 다만 피고인 B의 항소가 이유 있어 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파 기하는 이상 따로 검사의 피고인 B에 대한 항소를 기각하지는 않으며, 피고인 C의 항소와 검사의 피고인 C에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지[피고인 A, B]

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 '범죄사실'란 첫머리의 범죄전력 부분을 '피고인 A은 ① 2011. 4. 8. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고(이하 '제1 확정판결'이라 한다), 2011. 4. 16. 그 판결이 확정되어 2012. 2. 15. 그 형의 집행을 종료하였고, ② 2014. 11. 19. 부산지방법원에서 위 제1 확정판결이 확정되기 전에 범한 사기죄로 징역 6월 및 집행유예 2년을 선고받고(이하 '제2 확정판결'이라 한다), 2015. 4. 21. 그 판결이 확정되었으며, ③ 2017. 8. 2. 부산지방법원에서 ㉮ 위 제2 확정판결이 확정되기 전에 범한 사기죄, 일부 근로기준법위반죄, 일부 근로자퇴직급여보장법위반죄(이하 '㉮죄'라 한다)에 대하여 징역 1년 10월, ㉯ 위 제2 확정판결이 확정된 후 범한 일부 근로기준법위반죄, 일부 근로자퇴직급여보장법위반죄,횡령죄(이하 '㉯죄'라 한다)에 대하여 징역 8월을 각 선고받고(이하 '제3 확정판결'이라 한다), 2018. 1. 16. 그 판결이 확정되었다.'로 정정하고, 증거의 요지에 '1. 피고인 A, B의 당심 법정진술'을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용[피고인 A, B]

피고인 A : 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업 무상횡령의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 각 징역형 선택

피고인 B: 형법 제347조 제1항(사기의 점), 벌금형 선택

피고인 A : 형법 제35조

피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{판시 [2016고단5763]의 제1의 가 내지 다 죄 및 [2017고단3938]의 죄와 판결이 확정된 제3 확정판결의 ㉮죄 상호간, 판시 [2016고단5763]의 제1의 라 내지 바, 제4 죄 및 [2017고단2650], [2017고단3676]의 각 죄와 판결이 확정된 제3 확정판결의 ㉯죄 상호간}

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유[피고인 A]

살피건대 이 사건 범행은 피고인이 피해자들을 기망하여 2억 6,000만 원 상당을 편취한 것으로, 범행 내용에 비추어 그 죄책이 무거운 점, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 여러 차례 있는데다가 동종 범죄로 누범기간 중에 있음에도 자숙하지 아니하고 또다시 이 사건 일부 사기 범행을 저지른 점 등 피고인에게 불리한 정상은 인정된다.

그러나 피고인이 당심에 이르러 일부 공소사실에 관하여 번의하여 이 사건 범행을 모두 자백하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 당심에서 피해자 R과 원만하게 합의하여 위 피해자가 피고인의 형사처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이미 판결이 확정된 제3 확정판결의 ㉮죄 범행과 함께 재판받았을 경우와의 형평성을 고려할 필요가 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 인정된다.

그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

살피건대 이 사건 범행은 피고인이 피해자들을 기망하여 2억 4,500만 원 상당을 편취하고, 피해자들을 위해 보관하던 건강보험료, 고용보험료, 연금보험료, 근로소득세 합계 4,700만 원 상당을 횡령하였으며, 피해자 주식회사 정무산업의 업무를 방해한 것으로, 범행 내용에 비추어 그 죄책이 무거운 점, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 여러 차례 있는 점, 일부 사기 범행이 동종 범죄의 누범기간 중에 발생한 점 등 피고인에게 불리한 정상은 인정된다.

그러나 피고인이 당심에 이르러 일부 공소사실에 관하여 번의하여 이 사건 범행을 모두 자백하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 당심에서 피해자 AV, BD, BM와 원만하게 합의하고 업무상횡령 범행의 일부 피해자들과도 추가로 합의하여 위 피해자들이 피고인의 형사처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이미 판결이 확정된 제3 확정판결의 ㉯죄 범행과 함께 재판받았을 경우와의 형평성을 고려할 필요가 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 인정된다.

그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 서재국(재판장) 김진원 이순혁