부산지방법원 2020. 11. 27. 선고 2019가단334216 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 28호증의 각 기재, 을 1 내지 11호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 C의 증언, 변론 전체의 취지

원고는 주간근무시간 중 휴게시간 1시간, 야간근무시간 중 휴게시간 2.5시간을 자유롭게 사용하지 못하고 실질적으로 근무하였다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 주간근무시간 중 1시간, 야간근무시간 중 4시간 가량을 자유롭게 휴식을 취하였다고 주장한다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 참조).

살피건대, 피고가 원고에게 원고의 2015. 1. 1.부터 2016. 11. 30.까지 기간에 대한연장, 휴일수당 추가 지급분 26,972,338원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 각 증거에 의하면, 2015. 1. 1.부터 2016. 11. 30.까지 근무형태와 그 이후 2017. 6. 30.까지 근무형태가 차이가 없는 점, 상황실의 업무는 교통사고나 교통민원이 발생 하는 경우 이를 확인하여 조치하는 업무가 주된 업무인 점, 상황실에서 피고의 직원 1인과 용역직원 2인이 근무하였는데, 용역직원들과 달리 피고의 직원들을 위한 별도의 휴게실이 없었던 점 등은 인정되나, 한편 피고가 2014. 9. 교대근무자 근무형태 조사시 B센터 업무직의 휴게시간이 3시간으로 기재되어 있는 점(을 5호증), 피고가 야간근무시간(22:00 ~ 06:00) 8시간을 전부 야간근무로 인정하여 원고를 포함한 직원들에게 야 간근무수당을 지급하여 온 점, 증인 C이 이 법정에서 '원고가 소파를 붙여서 알람시계를 맞춰놓고 4시간 동안 수면을 취하는 것을 보았다'는 취지로 진술한 점, 당시 같이 근무하였던 직원들이 부산지방고용노동청에 야간근무 중 틈틈이 휴식을 취하였다고 진 술한 점, 원고의 야간근무기간 중 교통사고 등 긴급 상황이 발생한 날은 매우 적은 것으로 보이는 점, 원고의 야간근무 중 휴게시간이 구체적으로 특정되지 않은 것은 사실이나 휴게시간이 특정되지 않았다고 하여 원고가 야간근무 중 계속하여 근무대기 상태를 유지하였다고 볼 만한 자료가 없고, 업무의 특성상 휴게시간을 특정하기도 어려운점, 원고의 주간근무 중 휴게를 취하지 못하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 점, 원 고가 주간근무를 하는 동안 매번 13:00~17:00 4시간을 외근한 것으로, 18:00~22:00 4시간을 연장근로한 것으로 근무상황을 입력한 점 등을 종합하여 보면, 원고가 휴식시간 중 상당한 시간은 수면을 취하는 등 자유롭게 이용한 것으로 보이므로, 원고의 주간근로시간 중 1시간, 야간근로시간 중 3시간은 휴게시간으로 봄이 상당하다.

원고의 2016. 12. 시간당 통상임금은 18,482원이므로, 원고의 2016. 12.의 연장근로수당 추가 지급분은 1,663,380원{18,482원 × 60시간(109시간 – 49시간) × 1.5}이다.

그리고 원고의 2017. 1.∼ 6.의 시간당 통상임금은 17,755.74원이므로, 원고의 2017. 1.∼ 6.의 연장근로수당 추가 지급분은 8,389,587원{17,755.74원 × 315시간(609시간 –294시간) × 1.5}이고, 휴일근로수당 추가 지급분은 1,837,719원(17,755.74원 × 69시간 × 1.5)이다.

또한 2016. 12. 1. 부터 2016. 12. 30. 사이의 주간근무일 8일 중 휴게시간 미부여에 따른 추가 수당은 221,784원(18,482원 × 8시간 × 1.5)이고, 2017. 1. 1.부터 2017. 6. 30.사이 주간근무일 49일 중 휴게시간 미부여에 따른 추가 수당은 1,305,046원(17,755.74원 × 49시간 × 1.5)이다.

따라서 피고의 원고에 대한 2016. 12. 1.부터 2017. 6. 30.까지 휴게시간 미부여에 따른 연장, 휴일근로수당 미지급액은 합계 13,417,516원(1,663,380원 + 8,389,587원 + 1,837,719원 + 221,784원 + 1,305,046원)이다.

살피건대, 원고의 야간근로시간 중 3시간이 휴게시간임은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 야간, 휴일근로시간 및 이를 전제로 한 연장, 휴일근로수당 미지급액은 아래와 같다.

따라서 피고는 원고에게 휴게시간 미부여에 따른 연장, 휴일근로수당 추가 지급분 합계 5,772,468원(499,014원 + 3,675,438원 + 1,598,016원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 4. 23.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 11. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 산정의 기초가 되는 '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미하는데, 근로기준법상의 '지급된 임금'에는 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 평균임금의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금 중 지급되지 아니한 임금도 포함된다. 그렇다면 앞서 본 바와 같이 휴게시간 미 부여에 따른 연장, 휴일근로수당 추가 지급분을 인정한 한 이상, 그에 따라 새로이 산정된 연장근로수당과 휴일근로수당의 증가분도 평균임금에 포함되어야 한다.

다만 원고는 주휴수당도 퇴직금 산정에 포함되어야 한다는 취지로 주장하나, 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조), 원고는 피고로부터 월급제 형태로 임금을 지급받았고, 이미 2015년, 2016년, 2017년 중간정산 퇴직금을 지급받았으므로 주휴수당을 다시 포함하여 퇴직금을 재산정하여야 한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

위에서 살펴본 바와 같이 휴게시간 3시간을 공제하여 연장, 휴일근로수당 추가발생액을 계산하면 아래와 같다.

원고가 구하는 바에 따라 위 추가발생액에 기하여 2015년 중간정산 퇴직금 차액분을 계산하면, 1일 평균임금 차액분이 16,439원{(520,957원 + 520,957원 + 470,542원) ÷ 92일}, 월 평균 차액분이 493,170원(16,439원 × 30일), 퇴직금 차액분이 7,622,928원(493,170원 × 15.457)이고, 2016년 중간정산 퇴직금 차액분을 계산하면, 1일 평균임금 차액분이 14,495원{(489,875원 + 344,727원 + 499,014원) ÷ 92일}, 월 평균 차액분이 434,850원(14,495원 × 30일), 퇴직금 차액분이 435,719원(434,850원 × 1.002)이며, 2017년 중간정산 퇴직금 차액분을 계산하면, 1일 평균임금 차액분이 13,463원{(266,336원 + 621,450원 + 337,359원) ÷ 91일}, 월 평균 차액분이 403,890원(13,463원 × 30일), 퇴직금 차액분이 403,890원(403,890원 × 1)이 된다.

그런데 원고가 피고로부터 2015년 중간정산 퇴직금 차액분으로 8,492,200원, 2016년 중간정산 퇴직금 차액분으로 546,682원, 2017년 퇴직금 차액분으로 687,194원을 지급받았고, 위 각 금원이 퇴직금 차액분에서 공제되어야 함은 자인하고 있으므로, 결국 휴게시간 미부여에 따른 추가 수당을 반영하더라도 원고가 지급받지 못한 퇴직금 차액분{(7,622,928원 + 435,719원 + 403,890원) - (8,492,200원 + 546,682원 + 687,194원)}이 남아 있지 않음이 계산상 명백하다.

따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동기

각주1) 2017. 1. 27. 12시간(근무시간 8시간 + 연장근로 4시간), 같은 달 28. 12시간(근무시간 8시간 + 연장근로 4시간), 같은 달 30. 12시간(근무시간 8시간 + 연장근로 4시간) 합계 36시간이다.

각주2) (연장근로시간 × 시간당 통상임금 × 1.5) + (휴일근로시간 × 시간당 통상임금 × 1.5)

각주3) 원고가 주장하는 98일에서 야간연장근로 30시간(야간근로일 10일 × 휴게시간 3시간)을 공제하였다, 이하 같다.