주문
원고들의 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 원고들이 부담한다.
이유
기초 사실
피고와 F 주식회사 사이의 하도급계약 체결
G지역주택조합은 2016. 10. 11. 피고에게 아파트 신축공사를 도급하였다.
피고는 2017. 9. 10. F 주식회사(이하 'F'이라 한다)에게 위 공사 중 철근콘크리트공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공사대금 5,750,000,000원(= 공급가액 5,742,134,000원 + 부가가치세 7,866,000원), 공사기간 2017. 9. 20.부터 2019. 3. 31.까지로 각 정하여 하도급하였다.
피고와 F 사이의 이 사건 공사계약의 공사대금은 5,691,128,450원( = 공급가액 5,683,262,450원 + 부가가치세 7,866,000원)으로 감축되었다.
F의 폐업과 피고에 대한 직불통지
F은 2019. 1. 23. 폐업신고를 하고 그 무렵 이 사건 공사를 중단하였으며, F의 대표자 H은 피고에게 다음과 같은 내용의 내용증명(이하 '이 사건 내용증명'이라고 한다)을 보냈다.
피고의 F에 대한 이 사건 공사대금 지급
피고는 F에게 2017. 12. 11.부터 2019. 1. 10.까지 이 사건 공사대금으로 4,857,266,673원을 직접 지급하였다.
피고는 이 사건 공사에 관한 피고, F 및 F의 하수급업자들과의 직불합의에 따라 하수급업자들에게 2018. 9. 14. 50,000,000원, 2018. 9. 28. 17,372,850원, 2018. 10. 1. 276,627,150원을 직접 지급하여 합계 344,000,000원을 지급하였다.
피고는 그 외에도 이 사건 공사에 관한 피고, F, 하수급업자 J[쌍용39펌프(K회사)]과의 2018. 12. 26.자 3자간 직불합의에 따라 J에게 2019. 2. 18. 15,000,000원, 2019. 3. 2. 15,000,000원, 2019. 6. 10. 10,248,910원 등 합계 40,248,910원을 추가로 지급하였다.
피고는 이 사건 공사에 관한 F, 하수급업자 L 주식회사와의 2019. 1. 15.자 3자간 직불합의에 따라 위 회사에 2019. 8. 13. 50,000,000원, 2019. 9. 11. 35,000,000원, 2019. 10. 16. 34,245,544원 등 합계 119,245,544원을 추가로 지급하였다.
근로기준법 관련 규정
근로기준법 제44조의3 제1항 제3호는 '공사도급이 이루어진 경우로서 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위 내에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다'고 규정하고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 1 내지 6, 8, 20, 22, 23, 26 내지 29호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고들의 주장
원고들은 F의 근로자들로 이 사건 공사 현장에서 업무를 수행하였다. F은 원고들에게 2018년 9월부터 2019년 1월까지의 임금을 지급하지 않았고, F은 피고로부터 잔여기성금 및 정산금을 지급받지 못하여 2019. 1. 22.경 폐업신고를 하였다. F 대표자 H은 2019. 2. 22.자로 피고에게 잔여기성금 및 정산금을 근로자들에게 직불로 지급할 것을 요구하였으므로 피고는 원고들에게 근로기준법 제44조의3 제1항 제3호에 따라 위 미지급임금을 지급할 의무가 있다.
피고의 주장
다음과 같은 이유로 원고들에게 미지급 임금을 지불할 의무가 없다.
원고들은 F의 근로자가 아니거나, 이 사건 공사현장에서 근무하지 않았다.
H은 F의 대표자로서가 아닌 개인으로서 이 사건 내용증명을 발송한 것이고, 위 내용증명 상에 원고들의 임금청구에 관한 내용이 없으므로 하수급인인 F이 근로자에게 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인인 피고에게 알렸다고 할 수 없고, F은 폐업하였을 뿐 파산을 하였다는 자료가 없으므로 근로기준법 제44조의3의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.
설령 원고들이 피고를 상대로 임금을 직접 청구할 수 있다고 하더라도, 피고가 원고들로부터 직접 지급 요청을 받기 이전에 피고가 F에게 직접 지급한 돈, 원고들 이외의 하수급업자들에게 직불한 돈, F의 미시공 공사 부분에 관하여 피고가 지출한 공사대금, 피고가 F에 대하여 가지고 있는 구상금 등 채권액의 합계액이 이 사건 공사대금의 액수를 초과하므로, 피고는 원고들에게 임금을 지급할 의무가 없다.
판단
원고들이 F의 근로자인지 여부
관련 법리
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 참조).
판단
원고 A에 관한 판단
앞서 든 증거, 갑 제6호증의 기재, 이 법원의 국민건강보험공단 부산경남지역 본부에 대한 사실조회 회신결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A은 F에서 부장으로 재직하면서 현장소장으로 이 사건 공사현장을 관리한 사실, 이 사건 공사현장에 관한 공사진행상황이 기재된 출력일보를 피고 측에 보고한 사실, 원고 A이 2018. 7. 1.부터 2019. 1. 24.까지 기간동안 F의 근로자로 건강보험에 가입되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 원고 A은 F의 근로자로서 이 사건 공사현장에서 근무하였다고 봄이 타당하다.
원고 B, D에 관한 판단
앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 법원의 원고 B, D가 F의 근로자로 건강보험 등에 가입된 내역이 존재하지 않는 사실은 인정할 수 있다.
그러나 앞서 든 증거, 갑 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고 B, D가 F의 근로자로서 이 사건 공사현장에서 근무하였다고 봄이 타당하다.
원고 D 명의로 작성된 근로계약서의 사용자란에는 'F주식회사 G 지역주택조합신축공사 현장소장'이라고 기재되어 있고 서명날인이 없기는 하나, 서명날인이 없다는 사실만으로 위 근로계약이 체결되지 않았다고 단정할 수 없고, 건설현장의 현장소장은 상법 제14조의 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 그 통상적인 업무의 범위는 공사의 시공과 관련된 자재, 노무관리 외에 그에 관련된 하도급계약 체결 및 공사대금 지급 등에 관한 모든 행위에 미치므로(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결 등 참조), 현장소장이 F의 대표이사를 대리하여 원고 D와 위 근로계약을 체결한 것으로 보인다.
F이 작성한 노무비 대장에 원고 B은 원고 A의 대체로 원고 D는 목수로 근무하였다고 기재되어 있다.
F이 작성한 출력일보에 원고 D가 형틀 먹작업 등을 하였다고 기재되어 있다.
원고 B, D가 F의 근로자로서 건강보험에 가입되지 않았다고 하더라도, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크므로, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 나아가 F이 작성한 노무비 대장에도 건강보험 등에 가입된 근로자의 이름 옆에는 '4대보험 적용'이라고 기재함으로써 건강보험 등에 가입되지 않은 근로자가 있음을 전제로 작성되어 있다.
원고 C에 관한 판단
살피건대, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 C이 F의 광주 전남 M아파트 신축공사 현장의 근로자로 건강보험에 가입된 사실은 인정할 수 있다.
그러나 앞서 든 증거, 갑 제4, 7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고 C이 F의 근로자로서 이 사건 공사현장에서 근무하였다고 봄이 타당하다.
갑 제7호증 출력일보에 C이 직영반장으로 기재되어 있다.
이 사건 공사 노무비 대장에 C에 대한 근무일수와 출력일수가 기재되어 있고 이를 근거로 한 노무비 등이 기재되어 있다.
원고 C이 광주 전남 M아파트 공사현장에서 실제 근무하였다고 인정할 만한 자료가 없고, 위와 같이 기재되어 있다는 사실만으로 원고 C이 이 사건 공사현장에서 근로하지 않았다고 단정할 수 없다.
근로기준법 제44조의3 제1항 제3호 상의 통지요건 충족여부 및 직상 수급인에게 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정되는지 여부
통지요건 충족 여부
F의 대표이사 H이 발신인을 'H'이라고 기재하여 이 사건 내용증명을 발송한 사실, 위 내용증명의 본문 부분에 H이 자신을 'F의 대표이사'라고 표시한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 더하여 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, F은 피고에게 근로기준법 제44조의3 제1항 제3호상의 통지를 하였다고 봄이 타당하다.
이 사건 내용증명은 F의 피고에 대한 이 사건 공사대금 전체 중 남은 부분과 F이 주장하는 추가공사 부분 전체와 관하여 이 사건 공사현장 관련 미지급 공사대금 전체 부분에 관하여 직불을 요청하는 취지이다.
이 사건 내용증명에는 노무비도 직불로 지급하여 달라는 내용의 기재가 있으므로 원고들의 임금 부분이 명시되지 않았다고 하여 이에 대한 통지를 하지 않았다고 단정할 수 없다.
F에게 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정되는지 여부
F이 2019. 1. 23.에 폐업한 사실은 앞서 본 바와 같고, 근로기준법 제44조의3 제1항 제3호는 '파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우'라고 정하고 있어 직상 수급인인 피고에게 직불의무가 있는 경우로 하수급인이 파산할 것을 한정적으로 열거하고 있지 않으므로, F이 폐업하여 이 사건 공사를 중단하였으므로 F에게 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 봄이 타당하다.
피고의 F에 대한 공사대금지급의무 존재 여부
기 체결된 공사대금에 관하여
피고가 이 사건 공사대금으로 F에게 4,857,266,673원을 지급한 사실, 피고가 F 및 F의 하수급업자들과의 직불합의에 따라 2018. 9. 14.부터 2018. 10. 1.까지 합계 344,000,000원을 직접 지급한 사실, F이 2019년 1월 경 폐업을 하면서 이 사건 공사를 중단한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거, 을 제21호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, F이 2017. 12. 22.부터 2018. 12. 31. 사이에 공급받는자를 피고로 하여 이 사건 공사와 관련하여 5,201,266,673원 상당의 세금계산서를 발급한 사실, 이 사건 내용증명에 집행된 기성금이 5,201,266,673원이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 더하여, 앞서 든 증거, 을 제29호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 비추어 보면 피고는 F에게 기성고에 따른 이 사건 공사대금을 모두 지급하였다고 봄이 타당하다.
피고가 F에 기지급한 기성금을 초과하는 범위의 공사를 F이 수행하였다고 볼 만한 자료가 없다.
F이 이 사건 공사를 중단할 당시 이 사건 공사는 완료되지 않았고, 이에 피고는 F의 미시공부분을 직접 시공하면서 200,948,050원을 지출하였고, 위 공사대금 외에도 피고는 F의 광주 전남 M아파트 신축공사 중 철근콘크리트공사를 연대보증하였는데, F이 위 공사를 중도에 포기하고 폐업하여 2019. 3. 29. N회사에 317,000,000원의 구상금을 대위변제하였다. 따라서 피고는 F 또는 하수급업자들에게 5,360,761,127원(4,857,266,673원 + 344,000,000원 + 40,248,910원, 119,245,544원)을 직접 지급하였고, F의 미시공 공사부분에 관하여 피고가 지출한 200,948,050원의 채권으로 이 사건 공사대금에서 공제를 주장할 수 있으며, F에 대하여 317,000,000원의 구상금채권을 가지고 있어서 위 채권을 자동채권으로 하는 상계항변으로서 원고들에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 위 합계액은 5,878,709,177원(5,360,761,127 원 + 200,948,050원 + 317,000,000원)으로 기 체결된 계약상의 공사대금인 5,691,128,450원을 초과한다.
F이 2017. 8. 31. O회사로부터 이 사건 공사에 사용되는 알폼자재를 입고일로부터 9개월간, 임료 249,700,000원에 임차하였고, 피고가 F의 O회사에 대한 위 임차료채무를 보증하였으며, 피고가 2019. 1. 10. O회사에 임차료 39,270,000원을 대위지급하였다. 이에 대하여 피고는 F을 상대로 이 법원 2019가단340976호로 구상금 청구 소송을 제기하여 위 법원으로부터 2020. 7. 10. 원고 청구 인용판결을 받았고, 이 판결은 그대로 확정되었는데, 이 소송에서 F은 피고로부터 미지급받은 공사대금채권이 남아있음을 주장하였으나 받아들여지지 않았다.
추가 공사계약에 관하여
원고들은 F이 피고와 466,671,770원 상당의 변경·추가공사계약을 체결하고 이를 수행하였으므로 피고는 F에게 위 공사대금을 지급할 의무가 있고, 위 범위 내에서 F이 원고들에게 지급하여야 할 의무가 있다고 주장한다.
그러나 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 위와 같은 추가공사계약이 있었다거나 F이 이를 수행하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
원고들이 주장하는 추가 공사에 관하여 F과 피고 사이에 공사계약을 체결하였다는 자료가 없다.
F은 2019년 1월경 이 사건 공사현장에서 철수하였고, 그 무렵 F은 이 사건 공사업무를 완성하지 못한 상황으로, 기체결된 공사계약 외에 피고와 F이 추가공사계약을 체결하였다고 보기 어렵다.
소결
따라서 피고가 F에게 지급하여야 하는 하도급 채무가 있음을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정성호(재판장) 김문성 안혜미
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.