부산지방법원 2021. 3. 23. 선고 2020가단303010 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 11호증, 을 제1호증의 1, 제2호증, 제19호증의 2, 제23호증의 1, 제32호증, 제36호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는, 원고와 피고 및 G, H, I, J 등 6인은 동업자로서 이 사건 사업장을 비롯한 여러 음식점 운영을 동업하는 민법상 조합관계에 있고, 원고의 이 사건 금전 반환 청구는 위 조합의 합유재산에 대한 소송이므로, 원고가 단독으로 피고만을 상대로 제기한 위 청구 부분은 원고 적격과 피고 적격이 없어 부적법하다는 취지로 주장한다.살피건대, 을 제8호증의 1 내지 4, 제20호증의 1 내지 6의 각 기재 등 제출된 증거들만으로는 원고와 피고 및 G 등 6인이 조합관계에 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이행의 소에서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고 적격을 가지는 것이고 조합채무의 이행을 구하는 소송이 필요적 공동소송이라고 할 수도 없으므로, 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.

당사자 사이에 금전을 주고받았다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하더라도 이를 대여하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 다투는 때에는 대여사실에 대하여 이를 주장하는 원고에게 증명책임이 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다26187 판결, 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 원고는 피고와 이 사건 약정을 체결하고 그 이행으로 피고에게 이 사건 금전을 1년이 넘는 기간 동안 20여 회에 걸쳐 지급한 점, 이 사건 약정은 계약서의 제목이 ’동업계약서‘라고 명시되어 있고, 원·피고의 투자금에 따른 지분율과 손익분배 의무 등이 기재되어 있는 점, 원고는 관련 형사 사건에서 이 사건 금전이 투자금이라는 취지로 진술하기도 하였던 점, 이 사건 금전의 변제기나 이율에 관한 약정은 전혀 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 원고가 피고에게 지급한 이 사건 금전이 대여금이라고 보기에 부족하고(오히려 이 사건 약정에 따라 지급된 투자금으로 보일 뿐이다), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에서 피고에게 대여금 반환을 구하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 이 사건 약정이 단순 투자약정이라고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 약정이 동업약정으로서 조합계약이라는 취지로 주장하는바, 먼저 이 사건 약정의 성격에 관하여 살펴본다.

민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있을 뿐, 단지 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 등 참조), 그와 같은 특정한 사업의 공동경영에 관한 계약이 성립하였다고 인정하기 위해서는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요한데, 이때 그 객관적 합치가 있다고 하기 위해서는 그로써 곧바로 계약이 성립할 수 있을 정도로 구체적·확정적인 의사표시를 필요로 하므로, 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항 모두에 관하여, 특히 계약 내용의 중요한 점에 관하여 의사의 합치가 있어야만 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다40970 판결 등 참조).

앞서 본 기초사실과 거시한 증거들 및 갑 제10, 11호증, 을 제27호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 약정은 투자와 수익금의 분배를 내용으로 하는 투자약정에 해당한다고 봄이 상당하고, 조합계약으로 보기는 어렵다.

살피건대, 원고와 피고는 이 사건 약정 이전부터 사용자와 피용자 관계에 있었고, 이 사건 약정은 원고가 근무하고 있던 이 사건 사업장에 대한 투자약정이므로 이 사건 약정의 체결․유지에 두 사람 사이의 신뢰관계가 바탕이 된 것으로 보이는 점, 그런데 피고가 2019. 9. 20.과 2019. 9. 21. 원고에게 욕설 및 폭행을 하자, 이에 원고는 2019. 9. 21.부터 출근을 하지 아니한 점, 원고의 계약해지 주장에 대하여 피고도 2019. 9. 21. 원고와의 계약관계가 종료(해지)된 사실 자체는 다투지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정은 피고의 폭행 등 불법행위로 인하여 원고가 2019. 9. 21. 해지의 의사표시를 함으로써 적법하게 종료되었다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는 원고의 불성실한 매장 관리, 공금 횡령 등으로 인하여 원고가 일방적으로 이 사건 약정을 중도 포기한 것이라는 취지로 주장하나, 제출된 증거들만으로는 위 주장은 인정하기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 조항은 원․피고 모두 이 사건 약정을 중도 해지(포기)하는 것이 가능함을 전제로, 중도 해지의 경우에는 투자액의 50%만을 반환하는 것으로 정하고 있는 점, 이 사건 약정 이전부터 원고와 피고는 고용관계에 있었고 이러한 관계가 이 사건 약정의 체결․유지에 바탕이 되었던 것으로 보이는 점, 이 사건 약정은 투자약정이므로 해지된 경우 정산 절차를 거쳐 투자금을 반환함이 원칙인데, 이 사건 조항은 임의로 중도 해지가 가능하도록 정하는 한편 별도의 정산 절차를 거치지 않아도 투자금의 50%는 반환하도록 특별히 정한 점, 이 사건 약정의 내용이나 체결 경위 및 이후의 이행 과정 등에 비추어 보면 이 사건 약정은 원고와 피고 사이의 고용계약과 불가분적인 것이 아니라, 오히려 원고가 고용계약 관계와 별도로 이 사건 금전을 투자하고 이 사건 사업장에 대한 지분을 양도받으며 일정 수익을 분배받기로 한 별개의 투자약정이라고 봄이 상당한 점 등 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 제반 사정에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 이 사건 조항이 근로기준법 제20조에 위반하여 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 투자금에 대한 별도의 정산 절차를 거쳤다는 점에 대한 주장·입증이 없는 이상, 피고는 원고에게 이 사건 조항에 따라 이 사건 약정 중도 해지에 따른 투자액 반환금으로 10,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

피고는, 원고가 아래 3의 가.항의 기재와 같이 피고에게 대여금으로 21,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고는 위 채권 중 일부를 행사하여 본소 청구에서 인정되는 원고의 이 사건 금전 반환청구 채권과 상계하며, 그 나머지 피고의 대여금 채권으로 반소 청구를 한다고 주장한다.

살피건대, 피고가 2019. 12. 27.자 답변서의 송달로써 피고의 위 대여금채권을자동채권으로 하여 원고의 이 사건 금전 반환청구 채권과 상계한다는 의사표시를 하였음은 기록상 명백하다.

원고가 피고에 대하여 가진 채권액(수동채권)은 10,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 약정 해지일인 2019. 9. 21.부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이다. 한편 피고는 원고에 대하여 아래 3. 나. 1)항에서 보듯이 대여금 21,000,000원 및 이에 대하여 변제기 다음날인 2018. 7. 31.부터 약정 지연손해금율인 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 채권(자동채권)을 가지고 있다.

이행기의 정함이 없는 채권은 그 성립과 동시에 이행기에 있으므로(대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166판결 등 참조), 원고의 이 사건 금전 반환청구 채권의 이행기는 2019. 9. 21.에 이행기에 도달하였고, 피고의 대여금채권은 2018. 7. 31.에 이행기가 도래하였으므로, 상계적상은 2019. 9. 21.에 발생한다.

피고의 대여금채권 21,000,000원 이에 대한 2018. 7. 31.부터 2019. 9. 21.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 4,808,197원 합계 25,808,197원을 원고의 이 사건금전 반환청구 채권 10,500,000원과 상계하고 나면 원고의 위 채권은 소멸하므로 원고의 이 부분 본소 청구는 이유 없고, 피고의 대여금채권은 원금 15,308,197원(=25,808,197원-10,500,000원) 및 이에 대한 상계적상일 다음날부터의 지연손해금이 남게 된다.

원고는 피고에 대하여 미지급 임금 등의 지급을 구하고, 피고는 원고가 동업자일 뿐 근로자가 아니라고 주장한다.

살피건대, 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고는 피고에게 고용된 피용자의 지위에 있었고, 피고가 이 사건 사업장의 전반적인 업무에 관여하여 원고에 대하여 직접적인 지휘와 감독을 하였던 점 등을 종합하면, 원고는 피고의 근로자로 봄이 상당하므로 피고는 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다.

갑 제17호증의 기재 등 제출된 증거들만으로는 원고가 위 기간 동안 1년 이상 계속하여 피고에게 고용되어 근무하였다는 점이나 미지급 연차수당이 있음을 인정하기에 부족하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고가 2018. 2. 1.부터 2019. 9. 20.까지 근무하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제17호증, 을 제36호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고의 위 기간에 대한 퇴직금은 4,480,166원, 연차수당은 1,965,810원(=85,470원 ×23일), 미지급 임금은 1,680,000원(2019년 9월분)인 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 8,125,976원(=4,480,166원+1,965,810원+1,680,000원) 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 다음날인 2019. 10. 5.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 을 제33호증의 기재에 의하면 피고가 2020. 7. 21. 원고에게 1,750,000원을 지급한 사실이 인정되고, 위 8,125,976원에 대한 2019. 10. 5.부터 2020. 7. 21.까지의 지연손해금은 1,292,163원이므로, 위 1,750,000원을 법정충당 순서에 따라 위 지연손해금에 먼저 충당하고 나머지 457,837원을 원금에 충당하면 남는 금액은 7,668,139원(=8,125,976원-457,837원)이다.

따라서 피고는 원고에게 위 7,668,139원 및 이에 대하여 위 충당일 다음날인 2020. 7. 22.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 피고는 원고에게 기 지급한 연차수당 1,052,631원도 공제하여야 한다는 취지로 주장하지만, 을 제11호증의 5의 기재에 의하면 위 기 지급 연차수당은 2018. 3. 5. 이전의 근무기간에 대한 것이어서 위 연차수당 등과 관계없는 것임을 알 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고가 2019. 9. 19.과 2019. 9. 20. 피고의 근로자인 원고에게 욕설을 하고 상해를 가하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다. 위자료 액수는 원고의 피해 정도, 사건의 경위, 사건 이후의 정황, 형사사건의 진행 경과 등 제반 사정에 비추어 2,000,000원으로 정한다.

따라서 피고는 원고에게 불법행위 손해배상금으로 위자료 2,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2020. 7. 20.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2020. 8. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 3. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유가 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있고(민법 제661조), 위 ‘부득이한 사유’라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이한 사유에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51675 판결 참조).

이 사건을 보건대, 사용자인 피고가 2019. 9. 20.과 2019. 9. 21. 피용자인 원고에게 욕설 및 폭행을 하였고 이에 원고가 고용계약 관계를 해지하게 되었음은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 피고의 불법행위는 원고와 피고 사이에 신뢰관계가 파괴되어 고용관계를 계속하여 유지할 수 없는 부득이한 사유에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고가 2019. 9. 21.부터 출근을 하지 않음으로써 원고와 피고 사이의 고용계약은 종료되었다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 위와 같은 고용계약의 갑작스런 종료로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 하고, 그 액수는 사용자의 일방적인 해고의 경우와 같이 보아 원고의 고용계약 해지 당시 1개월분 급여 상당액으로 봄이 상당하며, 갑 제7호증의 기재에 의하면 원고의 2019년 급여는 월 2,600,000원으로 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상금으로 2,600,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2020. 7. 20.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2020. 8. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 3. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 12,268,139원(=퇴직금 등 7,668,139원 + 위자료 2,000,000원 + 고용계약 해지로 인한 손해배상금 2,600,000원) 및 그 중 7,668,139원에 대하여는 2020. 7. 21.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 4,600,000원에 대하여는 2020. 8. 13.부터 2021. 3. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재 내용대로 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조)

을 제2호증의 기재에 의하면 원고는 2017. 8. 1. 피고에게 ‘원고가 피고로부터 21,000,000원을 변제기 2018. 7. 30., 지연손해금율 연 20%로 정하여 차용하였고, 변제기한을 어길시 동업 지분을 담보로 제공하며 차액은 변제하기로 한다.’는 내용의 차용증을 작성해 준 사실이 인정된다. 이에 대하여 원고는 피고의 요청에 따라 실제 차용사실이 없음에도 위 차용증을 작성해 주었다는 취지로 주장하나, 제출된 증거들만으로는 처분문서인 위 차용증에 표시된 의사표시의 존재와 내용을 부정할만한 분명하고 수긍할 수 있는 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족하다. 따라서 위 차용증의 기재 내용대로 피고가 원고에게 21,000,000원을 대여한 사실이 인정되므로, 원고는 피고에게 위 21,000,000원 및 이에 대하여 위 변제기 다음날인 2018. 7. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금율인 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 위 대여금채권과 원고의 이 사건 금전 반환청구 채권을 서로 대등액에서 상계한 결과 원고의 위 채권은 소멸되고 피고의 대여금채권은 원금 15,308,197원(=25,808,197원-10,500,000원) 및 이에 대한 상계적상일 다음날부터의 지연손해금이 남게 되는 점은 위 2. 나. 1) 라)항에서 본 바와 같다. 따라서 원고는 피고에게 대여금 15,308,197원 및 이에 대하여 2019. 9. 22.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 3. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

을 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재 등 제출된 증거들만으로는 원고가 피고의 주장과 같이 돈을 횡령하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 2019. 9. 21. 임의로 피고의 사업장 열쇠를 가지고 가 버린 사실, 피고는 열쇠 교체 비용 240,000원을 지출한 사실이 인정되므로, 원고는 피고에게 위 열쇠 교체 비용 상당 불법행위 손해배상금 240,000원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2020. 1. 30.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 3. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 을 제28호증의 1, 2, 3의 각 기재 등 제출된 증거들만으로는 원고가 피고의 사업장 열쇠를 가지고 가는 바람에 피고가 2019. 9. 22.부터 2일간 휴업하게 되었음을 인정하기에 부족하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 원고는 피고에게 위자료 2,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 후로서 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2020. 1. 30.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 3. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

고소, 고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소, 고소로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 고소, 고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의, 또는 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 또는 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007다3650, 3667 판결 등 참조). 살피건대, 제출된 증거들만으로는 제출된 증거들만으로는 원고가 고소·고발 당시 피고에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였다고 보기에 부족하고, 원고가 피고를 고소·고발한 횟수나 내용 및 그 경위 등에 비추어 이를 사회적으로 상당한 정도를 넘어서는 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소 청구와 피고의 나머지 반소 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김미진