주문
피고는 원고 A에게 33,671,294원, 원고 B에게 21,386,869원과 위 각 돈에 대하여 2019. 11. 29.부터 2023. 8. 24.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%로 계산한 돈을 지급하라.
원고 C의 청구 및 원고 A, B의 각 나머지 청구를 기각한다.
소송비용 중 원고 A, B과 피고 사이에 생긴 부분은 그중 70%는 원고 A, B이 각 부담하고, 30%는 피고가 부담하며, 원고 C과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 C이 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 부산 연제구 E에 위치한 F학원(이하 ‘이 사건 학원’이라고 한다)을 운영하는 회사이다.
원고들은 피고와 각 강사업무위탁계약서를 작성하고 이 사건 학원에서 강의를 한 강사들이다. 원고들 중 원고 A은 2010. 10. 25.에, 원고 B은 2010. 2. 15.에 최초로 피고와 강사업무위탁계약을 체결한 이래 매년 같은 내용의 계약을 다시 체결하였다. 원고 A, B은 2019. 2. 18. 피고와 마지막 강사업무위탁계약을 체결하였고, 그 계약은 2019. 11. 14.에 기간만료로 종료되었다. 다만, 원고 A은 2020. 4.경까지, 원고 B은 2020. 5.경까지 새로운 계약을 체결하지 않고 이 사건 학원에서 일시적으로 강의를 하였다.
원고들이 피고와 작성하였던 각 강사업무위탁계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라고 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을1호증의 1~3, 을9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 질문당직수당, 정시상담수당 등 청구에 관한 판단
원고들은, 자신들이 이 사건 학원에서 근무하는 동안 매주 일정시간 질문당직근무를 하였고, 특히 원고 A은 담임강사로 매년 12월경 하루 8시간씩 7일간 정시상담근무를 하였다고 주장하면서, 그에 상응하는 질문당직수당 및 정시상담수당의 지급을 구하고 있다.
그러나 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들과 피고가 질문당직수당, 정시상담수당의 지급에 관하여 별도의 약정을 한 사실을 인정하기에 부족할뿐더러 각 수당의 구체적인 산정근거를 인정할 만한 증거 역시 부족하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
원고 A, B의 퇴직금 청구에 관한 판단
당사자의 주장 요지
원고 A, B
원고 A, B(이하 ‘원고들’이라 함은 원고 A, B을 가리킨다)은 피고의 근로자로 근무하다가 퇴직하였으나 피고로부터 퇴직금을 지급받지 못하였으므로, 피고는 퇴직금으로서 원고 A에게 65,560,860원, 원고 B에게 43,022,666원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고들은 개인사업자로서 피고의 근로자가 아니므로, 피고는 원고들에 대한 퇴직금지급의무가 없다.
피고는 원고들에게 매년 4월경 1개월분의 강의용역대금 상당액을 중간정산퇴직금으로 지급하였으므로, 별도의 퇴직금을 지급할 의무가 없다.
만약 피고가 원고들에게 지급한 중간정산금퇴직금이 근로자퇴직급여보장법의 규정에 위반하여 적법한 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 원고들은 피고에게 이를 부당이득으로 반환하여야 하는바, 피고의 원고들에 대한 중간정산퇴직금 상당액의 부당이득반환채권과 원고들의 피고에 대한 퇴직금채권 중 2분의 1을 초과하는 부분을 대등액의 범위 내에서 상계한다.
원고들이 피고의 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).
살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거, 갑2~5, 11호증, 을4호증의 1~3의 각 기재, 증인 G의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 계약서의 제목이 강사업무위탁계약서인 점, 이 사건 계약서는 전반적으로 용역도급계약의 형식과 외관을 갖추고 있는 점, 원고들이 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 근로자로서 4대 보험에 가입하지 않은 점, 강의가 없는 이른바 공강시간을 비교적 자유롭게 사용할 수 있었고, 외부강의에 대한 엄격한 통제를 받지는 않은 것으로 보이는 점 등은 인정된다.
그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거, 갑6~8, 16호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고들이 피고의 근로자인 사실을 인정할 수 있다.
피고는 개강회의에서 원고들을 비롯한 소속 강사들에게 수업, 질문시간 운용, 교육과정 준수 등에 관한 세부적인 지침을 제시하고 이를 준수할 것을 요구하였다. 특히 원고들은 반드시 피고가 지정하는 교재를 정교재로서 수업시간에 활용할 것을 요구받았고, 개강 후 3주간은 부교재의 사용이 금지되었다. 원고들이 체결한 각 강사업무위탁계약서 8조는 원고들이 제작하거나 작성한 일체의 교재와 자료에 대한 권리가 피고에게 귀속되는 것으로 규정하고 있기도 하다.
피고 소속 강사들은 매년 4월 실시하는 학생강의평가 결과가 나쁠 경우 강의에서 배제되기도 하였다. 피고는 소속 강사들의 특별휴가사유를 별도로 정하였고, 이에 맞추어 휴가를 ‘부여’한 것으로 보인다.
원고들은 이 사건 학원 내에서 정해진 장소와 시간표에 따라 강의업무를 하였다. 강의실과 시간표의 편성에 원고들의 의사가 일부 반영된 부분이 있더라도 이는 피고의 필요에 따라, 피고가 설정한 장소적 범위와 시간적 제약 안에서 강사들을 효율적으로 배분한 것에 불과한 것으로 보인다.
원고들의 본질적 업무인 강의업무를 제3자에게 맡기거나, 대행케 하는 것은 불가능하였다고 보인다.
이 사건 계약서 5조 1항에는 원고들이 담당 교과목의 수강생이 납입하는 수강료 수입의 35%를 지급받는 것으로 규정되어 있으나, 원고들은 실제로는 강의시수에 매년 정해진 일정금액을 곱하여 산정된 보수를 지급받았다. 그러므로 원고들이 지급받은 보수의 실질은 근로의 대가인 임금에 해당한다고 보아야 한다. 이처럼 원고들이 이 사건 학원 운영과 관련하여 투입한 것은 사실상 자신의 노동력 외에는 없고, 수강생의 수와 같은 성과에 연동하여 보수를 증감하거나 달리 손실의 위험을 부담한 바도 없다.
이 사건 계약서가 용역도급계약의 형식과 외관을 갖추고 있다 하더라도 앞서 본 바와 같이 보수의 지급과 같은 가장 중요한 사항을 정하고 있는 규정조차 실질과 부합하지 않으므로, 그것이 원고들의 근로자성을 부인하는 사정이 될 수는 없다.
피고는 원고들이 근로자임을 전제로 중간정산퇴직금을 지급하기도 하였다.
퇴직금지급의무의 발생과 퇴직금의 산정
퇴직금지급의무의 발생
살피건대, 원고들이 피고의 근로자인 사실, 원고 A은 2010. 10. 25.부터, 원고 B은 2010. 2. 15.부터 각 피고의 근로자로 근무하기 시작한 사실, 원고들이 2019. 2. 18. 피고와 각 체결한 마지막 강사업무위탁계약이 2019. 11. 14. 기간만료로 종료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금의 산정
근로기준법과 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 휴업 직전의 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었기 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 휴업수당을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 휴업수당을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없으므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결 등 참조). 이러한 법리는 평균임금에 기초하여 퇴직금을 산정함에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 원고들과 피고가 각 체결한 2019. 2. 18.자 강사업무위탁계약은 3조 1항에 따라 2019년 대학수학능력시험일인 2019. 11. 14.에 기간만료로 종료되었으나, 원고들은 그 후에도 새로운 계약은 체결하지 않은 채 2020. 4. 또는 같은 해 5.경까지 일시적으로 피고에게 근로를 제공하고 임금을 지급받은 것으로 보인다. 이처럼 계약관계가 일시적·잠정적으로 유지된 기간 동안에는 우연한 사정에 의한 임금의 변동 가능성을 배제할 수 없어 그 기간 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정할 경우 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하였다고 할 수 없다. 따라서 원고들이 통상적인 근로를 제공하고 그에 상응하는 임금을 지급받은 마지막 날에 해당하는 2019. 2. 18.자 강사업무위탁계약의 종료일인 2019. 11. 14.을 기준으로 삼아 그로부터 역산하여 3개월간의 임금을 기초로 평균임금과 퇴직금을 산정하기로 한다.
살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 원고 A, B의 퇴직금은 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
원고 A
계속근로기간(A): 9.05년[=9년+(21일÷365일/년)]<1>
1일 평균임금(B)<2>
퇴직금(A×B×30): 67,342,588원
원고 B
계속근로기간(A): 9.75년[=9년+(9월÷12월/년)]
1일 평균임금(B)
퇴직금(A×B×30): 42,773,737원
퇴직금 중간정산 항변에 관한 판단
당사자의 주장 요지
피고
피고는 매년 4월경 원고들로부터 퇴직금 중간정산신청을 받아 중간정산퇴직금을 지급하였으므로, 위 원고들에게 지급할 퇴직금은 남아 있지 않다.
원고 A, B
원고들이 매년 4월 피고로부터 추가 지급받은 돈의 실질은 퇴직금이 아니라 성과급이다.
이 사건 중간정산퇴직금이 성과급인지 여부에 관한 판단
위 인정사실과 앞서 든 증거, 을5호증의 1, 2, 을6호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 ① 위 원고들 명의로 처분문서인 각 퇴직금 중간정산 신청서가 작성된 점, ② 증인 G는 매년 4월 추가로 지급된 돈을 퇴직금으로 알고 받았다는 취지로 증언한 점, ③ 위 원고들이 체결한 강사업무위탁계약서에 성과급 지급여부, 시기, 산정방법에 관하여 아무런 정함이 없는 점, ④ 위 원고들의 주장에 부합하는 증거로는 지급내역이 성과급이라고 표시된 원고 A에 대한 2017. 4.분 강사료 명세서(갑17호증의 2)만 제출되어 있을 뿐이고, 이는 보고문서에 불과하여 높은 정도의 증명력을 부여할 수 없는 점, ⑤ 원고들은 중간정산 퇴직금 명목으로 받은 돈이 퇴직금 중간정산의 지급요건과 산정방식에 맞지 않으므로 그 실질이 성과급이라는 취지로도 주장하나, 위 돈이 퇴직금 중간정산의 지급요건과 산정방식에 맞지 않는 까닭은 피고가 퇴직금지급의무를 편법적으로 이행하려 한 데에 따른 것일 가능성이 있으므로, 그와 같은 사정만으로 위 돈의 실질이 성과급이라고 추단할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 중간정산퇴직금은 퇴직금 명목으로 지급된 것이라고 할 것이고, 이와 달리 성과급으로 지급된 것이라고 할 수 없다.
퇴직금 중간정산 항변의 당부에 관한 판단
근로자퇴직급여보장법 시행령 3조 1항 각 호는 퇴직금의 중간정산을 할 수 있는 사유를 한정적으로 열거하고 있는바, 그러한 사유 없이 이루어진 퇴직금 중간정산은 무효이다.
살피건대, 피고가 매년 4월경 원고 A에게 추가로 지급한 돈의 합계액이 54,223,080원인 사실, 원고 B에게 추가로 지급한 돈의 합계액이 27,860,730원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을7호증의 기재에 의하여 인정되고, 위 돈이 중간정산퇴직금 명목으로 지급된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 퇴직금 중간정산 사유가 있다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
상계항변에 관한 판단
관련 법리
계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 246조 1항 5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).
피고의 원고들에 대한 부당이득반환채권의 성립
피고가 원고 A에게 54,223,080원을, 원고 B에게 27,860,730원을 중간정산퇴직금 명목으로 각 지급한 사실, 각 퇴직금 중간정산이 무효인 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 의하면 원고들이 취득한 위 각 돈을 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 원고들은 이를 피고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
상계적상 및 상계의사표시
피고가 원고 A에 대하여 54,223,080원, 원고 B에 대하여 27,860,730원의 부당이득반환채권을 가지고 있는 사실, 피고에 대하여 원고 A이 67,342,588원의 퇴직금채권을, 원고 B이 42,773,737원의 퇴직금채권을 가지고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
피고의 원고들에 대한 각 중간정산퇴직금 상당액의 부당이득반환채권(자동채권)은 피고가 원고들에게 각 중간정산퇴직금을 지급한 날에 발생하여 그 이행기가 도래하였고<3>, 원고들의 피고에 대한 각 퇴직금채권(수동채권)은 근로계약이 종료된 2019. 11. 14. 발생하여 그 이행기가 도래하였다. 따라서 원고들과 피고의 각 채권은 2019. 11. 14.에 상계적상에 놓이게 되었다.<4>
한편 피고는 2022. 10. 18.자 준비서면에서 피고의 원고들에 대한 각 부당이득반환채권과, 원고들의 피고에 대한 각 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시하였고, 위 서면은 같은 날 원고들에게 송달되었다. 또한 원고들과 피고는 2023. 4. 27. 이 사건 11회 변론기일에서 양 채권의 원본에 대하여만 상계하기로 합의하였다.
상계 후의 원고들 퇴직금채권 잔액
따라서 원고 A의 퇴직금채권 67,342,588원 중 2분의 1을 초과하는 33,671,294원은 상계적상일인 2019. 11. 14.에 소급하여 피고의 부당이득반환채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 이로써 원고 A의 퇴직금채권은 33,671,294원이 남게 되었다. 나아가 원고 B의 퇴직금채권 42,773,737원 중 2분의 1을 초과하는 21,386,868원 역시 상계적상일인 2019. 11. 14.에 소급하여 피고의 부당이득반환채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 이로써 원고 B의 퇴직금채권은 21,386,869원이 남게 되었다. 피고의 상계항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
소결론
결국 피고는 퇴직금으로 원고 A에게 33,671,294원, 원고 B에게 21,386,869원과 위 각 퇴직금에 대하여 원고들의 퇴직일로부터 14일 이후인 2019. 11. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 8. 24.까지 상법에 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
결론
그러므로 원고 A, B의 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 C의 청구 및 원고 A, B의 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.
판사 남재현(재판장) 여한울 이래
각주1) 소수점 둘째 자리 미만 버림.
각주2) 원 미만 버림. 이하 같다.
각주3) 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 채권의 성립과 동시에 언제든지 이행을 청구할 수 있으므로, 그 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다287515 판결 참조).
각주4) 수동채권의 이행기가 도래함과 동시에 양 채권이 상계적상에 놓이게 되었으므로, 상계적상 시점까지 수동채권의 지연손해금은 발생하지 않았다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.