부산지방법원 2022. 8. 11. 선고 2021노2657 판결

공소사실의 요지

원심의 판단

D 등이 제출한 카카오톡 대화내용을 살펴보면, 피고인이 D 등에게 휴무한다고 힐난하는 내용, 피고인과 가족관계에 있는 G 이사가 근무인원 보고를 요구하고 점장들로부터 근무하는 사람의 이름을 보고받는 내용, G이 점장들에게 매장 오픈이 늦는다고 힐난하는 내용, 이 사건 회사 소속 H(이명 I) 이사가 매장 오픈시간을 J의 스윙 시스템로그인 시간으로 관리하는 내용, G이 점장들에게 월요일 휴무 금지와 10시 출근을 요구하는 내용 등이 확인되고, D가 제출한 네이버 밴드 화면을 살펴보면, 각 대리점별로 출근한 사람과 휴무하는 사람의 이름을 보고하는 내용도 확인된다.

D 등의 급여명세서를 살펴보면, D 등이 이 사건 회사로부터 지급받은 금원은 크게 판매촉진지원금, 개인판매지원금, 기타 항목(팀 목표달성, 기타 수정, 인센티브 차감 등의 다양한 항목으로 구성되어 있음)을 합산하여 산출된 것으로 확인되는데, 피고인이 제출한 2019년 월별 수수료 내역 자료를 살펴보면 판매촉진지원금의 경우에는 모집인과 매장책임자에게 지급되는 금액이 대체로 일정한 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 위 판매촉진지원금은 사실상 기본급으로서의 기능을 하고 있는 것으로 보이기도 한다. 그러나 한편 위 2019년 월별 수수료 내역 자료에 의하면, 개인판매지원금과 기타 항목의 경우에는 개인별 액수 및 월별 산정 액수에 상당한 편차가 있는 것으로 보이고 이 때문에 최종 지급액은 개인별, 월별로 상당한 편차가 있는 것으로 보이는바, 이러한 점에 비추어 보면 D 등이 이 사건 회사로부터 지급받은 금원을 근로 자체의 대상적 성격을 지닌 것이라고 선뜻 단정하기도 어려워 보인다.

당심의 판단

D 등은 전부 이 사건 회사와 ‘휴대폰 가입자 모집인 계약서’(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)를 작성하였는데, 그 외 이 사건 회사가 D 등의 업무 내용을 구체적으로 정하였다거나 D 등이 이 사건 회사가 정한 취업규칙 또는 복무규정을 따랐음을 인정할만한 객관적 자료가 없다.

이 사건 계약서의 내용을 살펴보면, “본 계약은 갑(이 사건 회사)이 취급하는 휴대폰 대리점에 을(D 등)이 휴대폰 가입자를 유치 모집하고, 그에 따른 수수료를 받는 휴대폰 판매와 관련된 권리의무 사항을 규율함을 목적으로 한다“(제1조), ”을은 갑의 휴대폰 가입자 모집인으로서 근로자가 아닌 가입자 유치를 위탁받은 수탁자로서 계약 체결한다. 따라서 갑과 을의 관계는 각자 개별사업자이다. 이에 을은 본 계약의 의미를 이해하고 이의가 없다“(제2조), ”갑은 매월 말 을의 판매수량을 집계하여 월정책에 따른 수수료를 계산하여 을의 지정계좌로 익월 25일 이내에 지급하는 것을 원칙으로 한다“(제3조)고 기재되어 있다. 즉, 이 사건 계약서상 D 등이 이 사건 회사의 근로자가 아니라 개별사업자임을 명시하고 있는 반면, 위 계약상 D 등의 근무장소나 근로시간, 근무일, 월급여액, 연차 휴가 등과 같은 근로계약상 통상 정하여야 할 중요 내용이 포함되어 있지 않다.

위에서 본 이 사건 계약서의 내용에 따라 D 등이 자신의 휴대폰 판매량에 따라 이 사건 회사로부터 지급받은 월 수수료(인센티브)의 액수가 달라졌는데, 그 변동폭이 상당하였고 지급받은 수당 액수에 제한이 없었다. 이와 관련하여, 검사는 판매촉진지원금이 기본급의 성격을 가지고 있었다는 취지로 주장하나, 피고인이 제출한 이 사건 회사의 수수료 지급 내역 등을 살펴보면 판매촉진지원금을 아예 수령하지 못한 사람도 일부 존재하였고, D가 노동청에서 “기본급이 있다가 없다가 하고 편차가 심했다”는 취지로 진술한 점(증거기록 73쪽) 등에 비추어 볼 때, 판매촉진지원금이 기본급의 성격을 가진다고 보기 어렵다.

D 등은 국민연금, 건강보험, 산재보험 등 사회보장제도의 적용을 받지 않았고, 이 사건 회사가 이들에게 원천징수한 것은 근로소득세가 아닌 사업소득세이다(증거기록 110 내지 113쪽).

D 등은 피고인을 비롯한 이 사건 회사의 직원들로부터 이 사건 회사 또는 본사(J 주식회사를 지칭함. 이하 ‘본사’라 한다)의 휴대폰 판매 관련 교육 자료, 본사 정 책, 평가 기준, 판매 목표 등을 전달받거나 정기적인 점장 및 직원 회의 참석 또는 일 정한 교육 이수를 지시받거나, 매장별 판매실적, 평가결과 등에 관한 문자를 비정기적으로 받기도 하였는데, 이 사건 계약서상 “을(D 등)은 갑(이 사건 회사)의 가격 및 영업정책 준수의무와 영업교육 참석의무를 진다”[제2조 제1.의 2)항], “갑은 을에게 휴대폰 가입자 유치에 필요한 각종 광고물 및 교육을 제공한다“(제2조 제2항)라고 규정되어 있다는 점에서, 위와 같은 행위는 위 계약조항에 근거한 것으로 볼 수 있는데다가, 본사의 수수료 정책이나 판매 수익 구조의 경우 일반인으로서는 도저히 이해하기 어려울 정도로 난해한 것이어서 휴대폰 판매 및 개통을 위해서는 그 정책 내용 등을 자료를 통해 지속적으로 숙지할 필요가 있었던 것으로 보인다는 점에서, 위와 같은 회의나 교육 등의 경우 근로자에 대한 업무지시나 관리차원이 아니라 영업을 위한 필요불가결한 요소라고 볼 여지가 있다. 또한, D 등이 위와 같은 영업정책을 따르지 않거나 판매량이 낮다고 하더라도 이 사건 회사 차원의 별도의 제제는 없었던 것으로 보인다는 점(D는 노동청에서 진정인 대표로 조사받을 당시 및 원심법정에서 각각 개장시간이나 회의 참석 등 이 사건 회사의 업무지시를 따르지 않을 경우 임금이 차감된다는 취지로 진술하였는데 이를 인정할 객관적 자료가 없고, 오히려 이 사건 회사로부터 입수한 D 등에 대한 금전지급내역서에 의하면 그 차감내역은 ’본사 차감내역‘으로 기재되어 있을 뿐이다)에 비추어 볼 때, 위와 같은 회의나 교육 등이 근로자에 대한 관리, 감독의 일환으로 보기 어렵다.

D 등은 휴대폰을 판매할 때 판매자의 재량에 따라 자신이 받을 인센티브를 일부 포기하는 방식으로 할인하여 판매할 수 있었고(증거기록 73쪽), 그 외 이 사건 회사가 D 등에게 휴대폰 판매방법을 강요하거나 판매방법과 관련하여 구체적인 업무지시를 하였다고 볼 만한 자료는 없다. 또한 D 등은 판매업무를 하면서 이에 필요한 필기구 등 각종 소모품이나 구매자들에게 무상 제공되는 휴대폰 케이스나 보호필름 같은 판촉물품들을 이 사건 회사로부터 지급받은 것이 아니라 자신들의 비용으로 구매한 것으로 보인다.

원심 판시와 같이 I은 스윙 시스템 로그인 시간으로 매장 오픈시간을 관리하기도 하였는데, 피고인이 제출한 스윙 시스템상에서의 매장근무시간현황 검색화면 자료를 살펴보면, 위 스윙 시스템 로그인 시간은 해당 매장에서의 최초 시스템 로그인 시간(즉, 해당 매장의 개장시간)이 확인되는 것으로 보일 뿐 해당 매장에 근무하는 개개인 모두의 출근시간까지 관리되는 것은 아닌 것으로 보이고, 한편 이 사건 회사에서 D 등에 대하여 매장 개장시간을 관리한 것은 본사 지침에 따른 것으로 보인다.

휴무관리와 관련하여, 이 사건 회사는 D 등이 휴무 사용 시 그때그때 휴대폰 대리점 판매원들과 협의하여 휴무일을 정하고 이 사건 회사의 네이버 밴드에 통보하도록 한 것 이외에는 별다른 절차를 요하지 않았던 것으로 보인다(증거기록 91쪽).