부산지방법원 2023. 4. 21. 선고 2022나50540 판결

원고는 2019. 5. 20. 피고와의 사이에서 원고가 피고에게 3,000만 원을 투자하고 수익금의 15%를 지급받기로 하는 내용의 현금투자계약서를 작성하였다.

이후 C이 피고에게 2,000만 원을 투자하기로 함에 따라 원고와 피고, C은 2019. 5. 24. 현금투자계약서를 다시 작성하였는데, 당시 작성된 현금투자계약서에는 원고가 3,000만 원을 투자하고 수익금의 15%를, C이 2,000만 원을 투자하고 수익금의 5%를 지급받는 것으로 기재되어 있다.

원고는 피고에게 위 현금투자계약서에 기재된 3,000만 원 중 2,700만 원을 지급하였다.

피고는 2019. 10. 14. B와의 사이에서 부산 부산진구 D에 소재한 “E(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)”의 운영에 관하여 동업계약서(갑 제3호증의 1, 이하 ’이 사건 동업계약서‘라 한다)를 작성하였다. 이 사건 동업계약서의 내용은 다음과 같다.

이 사건 점포는 2019. 9. 12. 영업을 개시하였는데, 원고는 개업일부터 위 점포에서 주방 관련 업무를 담당하는 등 노무를 제공하였다.

이후 원고는 2020. 1. 5. 피고와의 사이에서, 임금 월 180만 원, 근로계약기간을 ’2020. 1. 5. ~ ◯. ◯. ◯.“로 하는 근로계약서(갑 제7호증, 이하 ’이 사건 근로계약서‘라 한다)를 작성하였다.

원·피고 및 F은 2020. 9. 13. 이 사건 점포의 정리와 관련하여 다음과 같은 내용의 합의서(을 제5호증, 이하 ’이 사건 합의서‘라 한다)를 작성하였다. 그 무렵 이 사건 점포는 영업을 종료하였다.

이 사건 근로계약서 작성 이후 이 사건 점포의 운영 수익에서 원고에 대한 4대 보험료가 납부되었다.

원고는 피고로부터 2020. 1. 8.부터 2020. 8. 31.까지의 임금 합계 1,440만 원을 지급받지 못하였음을 이유로 피고를 부산지방고용노동청에 고발하였고, 피고는 노동청의 조사를 거쳐 약식기소되었으며, 부산지방법원(2021고약568)에서 2021. 3. 31. 근로기준법위반으로 벌금 400만 원의 약식명령을 받아 위 약식명령이 그대로 확정되었다.

원고

피고

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 한다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다5484 판결 등 참조).

원고와 피고 사이에 이 사건 근로계약서가 작성된 사실, 원고가 피고를 근로기준법위반으로 고발하여 피고에 대한 약식명령이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들 및 을 제8, 10, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실이나 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 근로자의 지위에 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

이 사건 동업계약서의 계약당사자가 F 및 피고로 되어 있기는 하나, F과 피고간에 주고받은 2019. 5. 10.자 카카오톡 대화내용<1>, 2019. 8. 9.자 카카오톡 대화내용<2>에 비추어 보면, 원·피고 및 F은 이 사건 점포를 동업으로 운영하기로 약정하면서 F이 이 사건 점포의 권리금, 임대차보증금을 출자하면, 피고는 이 사건 점포의 전반적인 운영을 담당하고, 원고는 2,700만 원의 출자와 동시에 노무를 제공하는 내용으로 구체적인 동업의 형태를 정하였던 것으로 보인다. 따라서 원고의 노무제공은 별개의 근로계약에 기하여 제공된 것이라기보다는 위와 같은 동업약정에서 정한 업무분담에 따른 것으로 봄이 타당하다.

원고는 부산지방고용노동청에서 조사를 받을 당시 “피고가 최소 180만 원을 보장해 주고, 순수익이 발생을 하면 순수익의 15%를 지급해 주겠다고 하였습니다. 예를 들어 200만 원을 본인에게 주어야 하면 180만 원 + 200만 원을 주는 것이 아니고, 200만 원을 지급을 하고, 이익이 나지 않을 시 180만 원을 최소로 지급하는 것입니다”라고 진술한바, 원고의 진술에 의하더라도 위 180만 원은 근로계약에 의하여 지급된 임금이 아니라, 위와 같은 동업약정에 따라 피고가 이익 발생 여부와 관계 없이 원고에게 지급을 보장한 최소 수익금으로 보인다.

제1심 증인 F은 원고에게 근로자의 자격으로 매달 급여를 주는 것으로 알고 있었고, 이 사건 점포에 관하여 원고가 몇 퍼센트의 지분을 가지고 있는지 모르겠다고 증언하였다. 그러나 피고와 F 사이에 오간 2019. 5. 1.자 카카오톡 메시지에 의하면, 피고가 F에게 “순이익 6:4 6월 매출 2,500 잡았을 때 4:4:2 600:600:300 순이익으로 계산됩니다”라고 알려주자, F이 “월매출이 3천이라 가정하면 여기서 인건비 임대비 공과금 나가고 정산해서 4:4:2란 거지? 그 동생은 지분이 2로 가는 게 맞니. 일하면서 지분 2 가져가는 거면 일도 하기 때문에 월급이라 생각하고 가져갈 순 있겠네”라고 답변한 사실이 인정된다. 이에 의하면 F은 원고가 출자 및 노무 제공에 대한 대가로 수익의 20%를 배분받는다는 사실을 명확하게 인식하고 있었던 것으로 보이므로, 위 증인의 증언은 믿기 어렵다.

원·피고 및 F은 이 사건 점포의 운영기간 동안 카카오톡 단체채팅방을 개설하여 수시로 이 사건 점포의 운영 상황에 대한 대화를 주고받았다. 이에 대하여 원고는 직원의 지위에서 F 및 피고에게 보고를 하기 위해 위 채팅방에 참여하였다고 주장하나, F이 위 채팅방에서 피고에게 “그래 A아 월 500은 벌어가야 안되겠나~ 희망을 가지고 파이팅 하고 있어라~”, “나갈 것들 다 정리되서 돈 큰 거 안나가고 남은 금액으로 수익 배분 좀 해보자. 결과를 가져가야지 의미 동기부여가 된다”, “폐업후 정산시 세명엔분의 일 매장에서 미수금으로 나간 돈으로 세명에게 똑같이 적용하는 게 원칙”이라고 말한 점에 비추어 보면, 원·피고 및 F은 수평적인 지위의 동업자 관계였던 것으로 보이므로, 원고의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다.

이 사건 합의서<3>는 이 사건 점포의 운영 과정에서 발생한 채무 일체의 정리를 위하여 작성된 것인데, 위 합의서에는 원고의 미지급 급여와 관련하여서는 아무런 기재가 되어 있지 않고 당시 원고도 별다른 문제를 삼지 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원·피고 F 간에는 이 사건 점포 운영으로 발생한 미지급금 채무를 피고와 F이 50%씩 변제하기로 하되, F이 원고에게 미지급금 50%를 지급하기로 하는 내용의 정산합의가 성립된 것으로 보이고, 그 외에 피고가 원고에게 지급하여야 할 채무는 존재하지 않는 것으로 보인다.

원고가 2019. 9.경부터 이 사건 점포에서 노무를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 이 사건 점포의 개업일로부터 이 사건 근로계약서의 작성 전까지 약 4개월간 2019. 11.경 150만 원을 지급받은 것 외에 노무에 대한 대가를 지급받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그럼에도 불구하고 원고는 피고를 부산지방고용노동청에 고발하면서 위 근로계약서 작성 이후인 2020. 1월부터 계산한 임금의 지급을 구하였는데, 이러한 점에 비추어 보더라도 이 사건 근로계약서가 형식적으로 작성되었을 가능성을 배제할 수 없다<4>. 따라서 이 사건 근로계약서나 4대 보험 가입 등 원고가 근로자의 지위에 있었다고 인식할 만한 외관이 존재한다는 사정만으로는 원고가 피고의 지시를 받아 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 보기는 어렵다.