부산지방법원 2023. 1. 13. 선고 2022노453 판결

피고인은 피해자의 동의를 받아 원심 판시 별지 범죄일람표 연번 1 행위를 하였고, 위 범죄일람표 연번 2 내지 5 행위는 한 사실이 없다. 그럼에도 목격자인 원심 증인 E의 원심 법정진술을 합리적 이유 없이 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인과 피해자, E이 동업관계에서 휴대폰판매 매장을 운영해 오다가 E의 탈퇴로 인해 피고인과 피해자가 고용관계로 전환되었으므로, 피해자의 종전 직장 급여조건이 근로계약에 반영되었다고 쉽사리 단정할 수 없는 점, 피해자가 경찰 진술에서 ‘임금 150만 원, 휴대폰판매 인센티브 10%로 하는 근로계약이 있었다.‘라고 자인한 점, 시급제의 근로조건이었음을 전제할 경우 실제 출퇴근시간을 따져 임금으로 계산하면 족하므로, 피고인이 굳이 피해자의 지각에 대해 벌칙을 적용할 이유나 존재근거를 찾을 수 없고, 수입이 적다는 피해자의 요청을 받아들여 업무시간에 피해자로 하여금 향초를 만들어 판매하도록 허락할 명분이나 이유, 사정도 존재하지 않는 점 등에 의하면, 피해자는 고정급여 150만 원과 휴대폰 판매 수당 10%를 지급받기로 하고 피고인이 운영하는 휴대폰 대리점에서 근무하였으며, 수시로 지각을 하고 근무시간에 향초를 만드는 부업을 하여 근로시간을 채우지 못하였다고 할 것이므로, 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재 임금을 지급하지 아니하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).

현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로 항소심에서 제1심 판결의 당부를 판단할 때에는 그러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다. 그것이 형사사건의 실체에 관한 유죄·무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성하여야 한다는 공판중심주의, 그리고 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조).

또한 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 피해자에 대한 증인신문 절차를 진행한 뒤 진술 자체의 합리성, 논리성, 모순 또는 경험칙 부합 여부, 피고인의 진술내용과의 모순점 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 고려하여 피해자의 원심 법정진술에 신빙성이 있다고 판단한 후 그 진술에다가 피고인의 일부 원심 법정진술, C에 대한 검찰 진술조서, C에 대한 경찰 진술조서, 카카오톡 대화내용 등 원심 거시증거들을 근거로 피고인이 원심 판시와 같이 피해자를 강제추행하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 대조하여 자세히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 피고인의 일부 원심 법정진술, 원심 증인 C의 원심 법정진술, C에 대한 경찰 진술조서, 수당 및 급여지급 내역 등 원심 거시증거들을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 원심이 설시한 사정들에다가, 피해자는 경찰에서 조사받으면서 ‘구체적 급여조건에 대해 정하지 않았다. 위 금액(임금 150만 원과 휴대폰판매 인센티브 10%)을 지급받기로 약정한 사실은 없으나 근로계약이었던 것은 맞다.’라는 취지로 진술하였을 뿐 근로계약 당시 피고인과 사이에 피고인이 주장하는 액수의 임금을 받기로 약정했다고 진술하지는 아니한 점(『2021고단223』사건 증거기록 173쪽 등)과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 대조하여 자세히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심판결 3면 7행의 ‘근로기준법’을 ‘구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것)’으로, 3면 14행의 ‘제2항’을 ‘제2항 본문’으로, 3면 16행의 ’아동·청소년의 성보호에 관한 법률‘을 ’구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되어 2020. 5. 27. 시행되기 전의 것)‘로, 3면 16행의 ‘장애인복지법’을 ’구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것)‘으로, 4면 17행의 ’일하다거‘를 ’일하다가‘로 변경하는 것으로 경정한다].

[피고인은 당심 제1회 공판기일에서 직권으로 양형부당 여부를 판단해 달라는 취지로 진술하였다. 살피건대, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한데(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조), 당심에서 원심의 형을 변경할 만한 새로운 사정이 없고, 원심이 설시한 양형의 이유에다가 원심 및 당심의 변론에 나타난 피고인의 나이, 성행, 범행 전력, 범행의 경위와 수법, 범행 후 정황 등 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년, 160시간의 사회봉사명령, 40시간의 성폭력치료강의 수강명령, 3년간의 취업제한명령)은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로서 무겁지 않다].

판사 성기준(재판장) 민희진 목명균