부산지방법원 2024. 3. 21. 선고 2023노1700 판결

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였으나 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① ㉠ 피해자 및 O은 피해자와 피고인 사이에 약정에 대하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ㉡ 피고인의 사업용 계좌에서 피해자의 지시에 따라 금원이 수시로 입·출금된 것으로 보이나, 2019. 8. 21.경 피해자의 지시에 따라 O이 피고인의 사업용 계좌에서 2,000만 원을 O 명의 유안타증권 계좌로 송금하기 전까지는 피고인이 피해자에게 피고인의 사업용 계좌에서의 입·출금 등에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 점, ㉢ 피고인은 피고인의 사업용 계좌의 입·출금 내역을 은행이 발송하는 문자메시지를 통하여 실시간으로 통보받아 그 내역을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ㉣ 피고인은 피해자가 피고인을 근로기준법위반 등으로 고소한 사건에서 수사기관의 조사를 받으면서 ‘피해자와 동업 관계’에 있다는 취지로 진술하여 2020. 7. 29.경 혐의없음(증거불충분) 처분을 받은 바 있는 점, ㉤ ‘횡령’은 그 단어 자체로 사실을 적시하는 것으로 이를 두고 단순한 법적 평가로 보기는 어려운 점 등을 모두 종합하면, 피해자와 피고인 사이 약정의 사법상 효력의 유무와 상관없이 피해자에게 횡령의 고의를 인정하기는 어려워 ‘피해자가 업무상횡령을 하였음’은 허위 사실로 인정되고 피고인에게는 미필적으로나마 허위사실 적시에 의한 명예훼손의 고의가 있었음이 충분히 인정되는 점, ② ㉠ 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인이 F, G, H, I, J 등이 모두 모인 자리에서 ‘업무상횡령으로 피해자를 해고한다’는 취지의 발언을 한 사실이 인정되는 점, ㉡ F, G, H이 이 사건 사무소의 직원이라거나, K, L, N가 피해자와 업무상 상당 기간 알아온 관계라는 이유만으로 위 사람들이 피고인으로부터 들은 피해자와 관련된 발언을 다시 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 보기는 어려운 점, ㉢ 실제로 K는 이 법정에서 ‘피고인으로부터 피해자가 횡령을 하였다는 말을 듣고, 이 사건 사무소와 거래하던 R에게 이를 전한 적이 있다’고 진술한 점 등을 모두 종합하면, 피고인의 이 사건 각 명예훼손 행위의 공연성이 인정되는 점, ③ ㉠ 피고인이 이 사건 사무소의 경영자로서 내부 인사업무 및 거래처와의 관계에서 필요한 경우 피해자의 해고사실을 알리는 것으로 충분함에도 불구하고 ‘피해자가 업무상횡령을 하였다’고 단정적으로 말한 점, ㉡ 피고인이 피해자가 횡령하고 ‘도망갔다’는 표현을 사용한 점 등 이 사건 범행의 경위와 내용 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 각 명예훼손 행위를 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 발언하여 피해자의 명예를 훼손하였음을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

명예훼손죄로 기소된 사건에서, 적시된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정 행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장․증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 증명책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 증명할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 증명하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 적시로서의 책임을 져야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 앞선 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 기재한 글이나 발언은 그 내용이 객관적으로 진실한 것이라고 할 수 없고, 피고인은 그러한 내용이 허위임을 인식하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다.

공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정인 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지를 검토하여 종합적으로 판단해야 한다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도8336 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인, 피해자 및 각 대화 상대방의 관계가 이 사건 각 발언의 비밀을 보장할 정도의 친밀한 사적 관계는 아니었던 것으로 보이는 점, ② 각 대화 상대방들이 모두 피고인, 피해자와 같은 사무실 직원이거나 같은 업계에 종사하는 사람들로서 ‘사무장인 피해자가 업무상 횡령하였다’거나 ‘횡령하고 도망갔다’는 사실은 같은 업계에 종사하는 사람들 사이에 중요한 관심사일 수밖에 없을 것으로 보이는 점 등을 종합하면 피고인의 이 사건 각 발언은 각 대화 상대방으로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었고, 피고인 또한 그러한 전파가능성을 인식하면서도 이를 용인하는 의사로 이 사건 각 발언을 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경은 보이지 않고, 나아가 원심이 양형의 이유에서 밝힌 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 경제적 형편, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소 등을 종합적으로 고려하면, 원심이 선고한 형은 합리적이고 적정한 범위 내에 있는 것으로 보이고 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경린(재판장) 김현희 계훈영

각주1) 피고인 및 변호인은 당심에서 가사 위와 같은 약정이 존재한다고 하더라도 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결의 취지에 비추어 이러한 이익분배 약정은 무효라는 취지로 주장하나, 이러한 약정의 무효 여부는 피고인이 허위 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였음을 인정하는 것과 직접적인 연관이 없을 뿐만 아니라 E가 이 사건 사무소에서 세무사만이 할 수 있는 업무를 하여 세무사법을 위반하였음을 인정할 만한 증거 또한 부족하다.