주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
이유
처분의 경위
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증(그 중 갑 제2호증은 을 제1호증과, 갑 제4호증은 을 제2호증과 각 같다), 갑 제23호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는 1998. 2. 10. B대학 전자계산학과를 졸업하고 전산응용기계제도기능사 2급 자격증을 취득하여, 1998. 3. 30. 피고로부터 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제36조의 규정에 의한 산업기능요원 편입처분을 받고, 경기 광주군 C 소재 산업기능요원이 종사할 지정업체인 소외 D 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 제1공장 생산자동화라인에서 전산자동화라인의 주방기구 제도 입력 및 기계작업 근무를 하도록 근무부서를 지정받았다.
그런데 피고는, 2000. 2. 28.경 소외 회사의 산업기능요원복무관리실태를 조사한 결과, 원고가 편입당시의 지정업체의 해당분야인 경기 광주군 C 소재 소외 회사 제1공장의 생산자동화라인에 종사하지 아니하고, 지정업체가 아니며 공장등록증도 없는 서울 성동구 E 소재 소외 회사의 서울영업소에서 1998. 8. 10.부터 2000. 2. 28.까지 사이에 부정기적으로 통산 216일간 근무함으로써 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정된 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호, 법 시행령 제91조의3 제1항, 제2항에 따라 2000. 3. 10. 원고에게 산업기능요원편입처분을 취소함과 아울러 다시 같은 해 4. 24. 현역병으로 입영할 것을 통지하는 처분(이하, '이 사건 병역처분'이라고 한다)을 하였다.
이 사건 병역처분의 적법여부
원고의 주장
원고는 다음과 같은 이유로 피고의 이 사건 병역처분이 위법하다고 주장한다.
위임의 한계 일탈
법 제41조 제1항 단서 후단은 대통령령이 정하는 바에 따라 산업기능요원 편입취소를 하지 아니하고 연장복무를 허용하는 예외사유를 규정하고 있고, 그 위임에 따라 법 시행령 제91조의3 제1항은 연장복무를 허용하는 예외사유를 구체적으로 규정하였는데, 법 시행령 제91조의3 제2항은 모법에서 규정한 연장복무허용 예외사유에 관하여 구체적 위임 없이 연장복무 규정의 적용이 배제되는 경우를 설정한 것이므로 위임의 한계를 벗어난 것이어서 무효이고, 따라서 무효인 법 시행령 제91조의3 제2항의 규정이 정한 [별표 3]의 기준에 따라 원고에 대한 산업기능요원 편입처분을 취소하고 현역병 입영 통지를 한 피고의 이 사건 병역처분은 위법하다.
법령 해석의 잘못
원고는 산업기능요원으로 편입되어 경기 광주군 C 소재 소외 회사의 제1공장 생산자동화라인에서 근무하도록 지정받은 후, 회사의 지시에 따라 소외 회사의 서울영업소에서 1주일에 1, 2회 정도 부정기적으로 파견근무를 하도록 명 받아 위 서울영업소에서 전산작업을 수행하여 왔으며, 위 서울영업소에서도 산업기능요원편입 당시의 담당업무인 전산자동화라인의 주방기구 제도 입력 및 기계작업을 수행해 온 점에 비추어 보면, 원고의 근무 형태는 같은 지정업체 내에서 단지 업무수행장소를 달리하는 것에 불과하여 법 제40조 제2호 소정의 "편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때"에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위반행위가 이에 해당한다고 본 피고의 이 사건 병역처분에는 그 법령의 해석을 그르친 위법이 있다.
가사 원고의 위반행위가 위에서 본 "편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때"에 해당한다고 하더라도, 그 위반유형은 법 시행령 제91조의3 [별표 3]의 1. 가.의 "전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 경우"에 해당하는 것이 아니고 1. 나.의 "승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때"에 해당한다 할 것이고, 이 조항에 따르면 원고의 위반기간이 6월 이상 1년 미만인 경우이므로 피고는 원고에 대하여 그 위반행위에 대한 제재처분으로 연장종사를 명하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원고의 위반행위가 위 [별표 3]의 1. 가.의 유형에 해당하고 그 위반기간이 3개월 이상이라 하여 원고에 대하여 산업기능요원편입처분을 취소하고 현역병 입영통지를 한 피고의 이 사건 병역처분에는 법령의 해석을 그르친 위법이 있다.
파견근무일수 산정의 잘못
원고의 소외 회사 서울영업소 근무가 지정업체 해당분야에 종사하지 아니한 경우에 해당한다고 하더라도 그 근무일수는 85일에 불과한데도 불구하고, 원고 및 동료 산업기능요원 등의 그 근무일수에 대한 불확실한 추측에 기한 진술만을 근거로 216일로 단정하여 한 피고의 이 사건 병역처분에는 사실관계를 그르친 위법이 있다.
재량권의 일탈과 남용
원고가 법이 정한 산업기능요원제도의 취지에 맞게 산업기능요원으로 편입될 당시의 지정업체에서 지정된 업무를 성실히 수행하여 오던 중 그 업무수행의 필요 때문에 부득이 지정업체의 장의 지시에 의하여 지정업체의 다른 사무실인 서울영업소에 왕래한 것은 법이 정한 산업기능요원제도의 취지에 배치되는 것이 아니다. 따라서 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 병역처분은 법령의 해석을 그르쳐 그 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다.
관계법령
법
제2조 (정의) ①이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.
"산업기능요원"이라 함은 산업을 육성·지원하기 위하여 제36조의 규정에 의하여 산업기능요원으로 편입되어 해당 분야에 종사하는 사람을 말한다.
"지정업체"라 함은 제36조의 규정에 의하여 병무청장이 선정한 연구기관·기간산업체·방위산업체와 농어촌발전특별조치법 제7조의 규정에 의한 농업회사법인(이하 "농업회사법인"이라 한다), 농업기계화촉진법 제11조제2항의 규정에 의한 농업기계의 사후봉사업체(이하 "사후봉사업체"라 한다)를 말한다.
제36조 (지정업체의 선정등) ① 병무청장은 연구기관·기간산업체 및 방위산업체 중에서 전문연구요원이나 산업기능요원이 종사할 지정업체(농업회사법인 및 사후봉사업체를 제외한다)를 대통령령이 정하는 기준에 따라 선정한다.
제1항 내지 제5항의 규정에 의한 지정업체의 선정·승계·선정취소와 전문연구요원 또는 산업기능요원으로의 편입에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제38조 (산업기능요원의 편입대상) 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 원에 의하여 제36조의 규정에 의한 산업기능요원으로 편입할 수 있다. 이 경우 제1호 및 제2호에 해당하는 사람(공익근무요원소집대상보충역을 제외한다)과 제4호에 해당하는 사람(농·어업인후계자를 제외한다)은 대통령령이 정하는 기술자격이나 면허를 갖추어야 한다.
지정업체로 선정된 공업·광업·에너지산업·건설업· 수산업 또는 해운업분야의 기간산업체(기간산업체)에 종사하고 있는 사람(수산업 또는 해운업분야의 경우에는 승선하여 종사하고 있는 사람 또는 승선하여 종사할 사람에 한한다)
제39조 (전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ③ 전문연구요원 또는 산업기능요원은 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하여야 한다. 다만, 지정업체의 폐업등 대통령령이 정하는 경우와 종사하는 지정업체의 변경, 관련업무 수행을 위한 파견·교육훈련, 학문 및 기술의 지도 기타 부득이한 사유로 인하여 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사시킬 수 없어 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할지방병무청장의 승인 또는 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
전문연구요원 및 산업기능요원이 종사하여야 할 해당분야, 의무종사기간의 계산, 서약등복무에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제40조 (전문연구요원 및 산업기능요원의 신상이동통보) 지정업체의 장(지정업체의 장을 위하여 인사관리를 담당하고 있는 사람을 포함한다), 농업기술센터소장(농업기술센터가 설치되지 아니한 경우에는 관할 특별시장·광역시장, 시장·군수) 또는 수산기술관리소장(후계농·어업인의 경우에 한한다)은 전문연구요원이나 산업기능요원 또는 그 지정업체가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 14일 이내에 관할지방병무청장에게 통보하여야 한다.
편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때
제41조 (전문연구요원 및 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ①관할지방병무청장은 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 그 편입을 취소하여야 한다. 다만, 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 사람이 근로기준법 제33조제1항의 규정에 의하여 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류중인 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다.
제40조 제1호 내지 제5호의 1에 해당한 때
제1항의 규정에 의하여 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.
제43조 (공익근무요원등의 실태조사) 지방병무청장 또는 관할지방병무청장은 공익근무요원·전문연구요원 및 산업기능요원이 복무하고 있는 국가기관·지방자치단체·공공단체·사회복지시설 및 지정업체등에 대하여 그 복무 및 관리에 관한 사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 실태조사를 실시할 수 있다.
법 시행령
제72조 (연구기관등 지정업체의 선정기준) ② 산업기능요원이 종사할 기간산업체의 선정기준은 다음 각호와 같다.
공업분야 : 제조업을 영위하는 업체 또는 정보처리관련업을 영위하는 업체
제73조 (지정업체의 선정추천등) ① 연구기관 또는 업체의 장(법인의 경우에는 그 대표자를 말한다. 이하 같다)은 법 제36조 제1항의 규정에 의한 지정업체(연구기관의 경우에는 연구소 또는 연구분소, 공업분야의 기간산업체 또는 방위산업체의 경우에는 공장 또는 사업장, 그외의 분야는 업체를 말한다. 이하 같다)로 선정받고자 하는 때에는 다음 각호의 구분에 따른 추천을 받아야 한다.
공업·광업 및 에너지산업분야의 기간산업체 : 중소기업청장(정보통신기기제조업 및 정보처리관련업의 경우는 정보통신부장관, 의약품·의료용구 및 식료품제조업의 경우는 보건복지부장관, 농수산물가공산업육성법에 의하여 농림부장관의 지원을 받는 농산물가공업의 경우는 농림부장관, 해양수산부장관의 지원을 받는 수산물가공업의 경우는 해양수산부장관, 임산물가공업의 경우는 산림청장)
지정업체로 선정받고자 하는 연구기관 또는 업체의 장은 지정업체선정원서에 법인등기부등본등 구비서류를 첨부하여 매년 7월 31일까지 제1항의 규정에 의한 지정업체의 선정추천권자(이하 "지정업체선정추천권자"라 한다)에게 제출하여야 한다.
제91조의3 (전문연구요원 등의 연장복무 등) ①법 제41조 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 사유"라 함은 법 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 한 경우를 말한다.
법 제41조 제1항 단서의 규정에 의한 의무종사기간 연장에 관한 기준은 별표 3과 같다.
법 시행규칙
제48조 (지정업체선정원서의 제출 및 추천) ② 영 제72조 제2항 또는 제3항의 규정에 해당되어 기간산업체 또는 방위산업체로 선정받고자 하는 업체의 장(법인인 경우에는 그 대표자를 말한다. 이하 같다)은 별지 제53호의 2 서식의 지정업체(기간·방위산업체)선정원서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 지정업체선정추천권자에게 제출하여야 한다.
법인등기부등본(광업분야의 기간산업체중 채굴업체의 경우에는 광업원부등본)
공장등록증명서(공업분야의 제조업체에 한하며, 정보처리관련업을 영위하는 업체의 경우에는 사업자등록증사본)
판단
위임의 한계를 일탈하였는지 여부
법 제40조 제2호, 제41조 제1항에 의하면, 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하여야 하되, 그 경우에도 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 이처럼 위 법률조항들이 대통령령에 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 경우 편입취소를 하지 아니하고 연장복무를 허용하는 사항을 위임함에 있어서 그 예외사유와 범위를 정하는데 어떠한 구체적인 제한을 덧붙이지 아니하고 있음이 법문상 명백하므로, 법 시행령 제91조의3 제1항, 제2 항이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 위반행위를 한 경우를 위 예외사유로 규정하면서 그 위반기간에 따라 편입취소, 연장복무, 경고, 시정 등의 처리기준을 정한 것이 모법인 법 제41조 제1항에 저촉되거나 그 위임범위를 일탈한 것으로서 무효라고는 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
'편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때"에 해당하는지 여부
법 제36조, 법 시행령 제72조, 법 시행규칙 제48조가 규정하고 있는 바와 같이 공업분야의 기간산업체로서 산업기능요원이 종사할 수 있는 지정업체로 선정받고자 하는 업체는 공장등록증명서 등 관계서류를 첨부하여 지정업체 선정 추천권자에게 지정업체선정원서를 제출하여야 하고, 법 시행령 제73조가 지정업체의 범위를 공업분야의 기간산업체의 경우 "공장" 또는 "사업장"을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있는 점 및 법 시행령 제85조 제2항 단서, 제87조 제1항, 제91조 제1항 제8호에서 동일법인 내 지정업체로의 전직·파견근무시 관할 지방병무청장에게 신상이동통보를 하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 공업분야(제조업)에서 산업기능요원이 종사할 수 있는 지정업체의 선정은 동일 법인의 업체라고 하더라도 공업배치및공장설립에관한법률의 규정에 의하여 공장등록이 되어 있는 "공장"별로 선정이 이루어지는 것이고, 산업기능요원이 산업기능요원으로 편입될 당시 지정받은 공장이 아닌 동일 법인의 다른 공장에서 근무를 하였을 경우 이는 법 제40조 제2호의 "편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 경우"에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 원고의 주장 역시 이유 없다.
법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3] 기준의 적용 여부
나아가, 원고의 서울영업소의 파견근무 형태가 법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]의 어느 유형에 속하는 것인지에 대하여 살펴본다.
법 제41조 제1항 제1호 단서의 위임에 따라 의무종사기간연장의 기준을 정한 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]은 "편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우"에 그 제재의 정도를 크게 가. 전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때와, 나. 승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때로 구분하여, 가.항의 경우에는 그 기간이 3월 미만인 때만 연장종사처분이 가능하도록 하여 3월을 초과하는 경우에는 편입취소처분을 하여야 하는 것으로 규정한 반면, 나.항의 경우에는 3월 이상 6월 미만인 경우에도 경고에 그치도록 하고, 6월 이상 1년 미만인 경우에도 연장종사 처분이 가능하도록 규정하고 있는바, 이는 나.항의 경우 승인이나 신상이동통보 절차를 이행하지 않음으로써 단순히 병역자원 관리의 차원에서 행정적 위험이 발생한 것에 지나지 않은 데 반하여, 가.항의 경우 지정업체 선정과 전문연구요원 편입을 제한하고 있는 법 제36조, 제37조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이어서 이를 엄격히 금지할 필요성이 있기 때문에 위와 같이 제재의 정도에 있어서 큰 차이를 둔 것이라 할 것이다. 그렇다면 위 가.항에서 말하는 "전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때"에 해당한다고 하기 위해서는 단순히 근로제공의 장소가 지정업체를 이탈한 것만으로는 부족하고, 실질적으로 지정업체의 관리·감독의 범위를 벗어나 해당 지정업체 또는 그 사업체 산하 다른 장소의 사무실이나 공장이 아닌 다른 사업체의 관리·감독 아래로 "전직·파견"된 상태로서 법 제39조 제3항, 제40조, 법 시행령 제87조 제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 것에 한정된다고 봄이 상당하다. (이러한 취지에서, '산업기능요원 안내편람' 중 법 시행령 제87조 관련 교육훈련 및 파견근무 부분을 보면, 산업기능요원이 관련업무수행을 위하여 동일법인 내의 지정업체에서 비지정업체로 파견근무할 경우 통산 1년 이내에 한하여 국내파견 승인을 할 수 있도록 규정되어 있다.)
이 사건에서 보건대, 갑 제11호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제15 내지 19호증, 갑 제20, 21호증의 각 1, 2의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 소 외 회사의 서울영업소는 공업배치및공장설립에관한법률의 규정에 의한 공장등록이 되어 있지 아니한 영업소로서 원고는 지정업체의 장인 소외 회사 대표이사 F의 지시에 따라 위 서울영업소의 영업사원들로부터 제품설계에 관한 고객들의 요구사항을 직접 청취하여 제품설계에 반영시키고 아울러 제품설계에 필요한 자료를 얻기 위한 인터넷의 접속을 원활하게 하기 위하여 소외 회사 서울영업소에서 1주일에 며칠씩 파견근무를 하면서 그 곳에서 직접 컴퓨터를 이용하여 애당초 산업기능요원 편입 당시의 담당업무인 전산자동화라인의 주방기구 제도 입력 및 기계작업을 수행한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 비록 공장등록이 되어 있지 아니한 사업장이어서 산업기능요원이 배정될 수 있는 지정업체의 요건을 갖추지 못한 소외 회사의 서울영업소에서 근무하기는 하였지만, 원고가 위 서울영업소에서 한 일은 지정업체의 장인 소외 회사 대표이사 F의 지시에 따라 그의 관리·감독의 범위 내에서 애당초 산업기능요원 편입 당시의 담당업무를 그대로 수행한 것이고 단지 그 근로제공의 장소만 같은 법인의 지정업체에서 비지정업체로 바뀐 데 불과하므로, 이로써 승인이나 신상이동통보의 대상이 될 수 없는 지정업체가 아닌 다른 사업장으로 전직·파견된 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 원고의 경우 법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]의 "편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우" 중 피고가 이 사건 처분에서 적용한 "전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때"에 해당한다고는 볼 수 없고, 오히려 다음 항목의 "승인 또는 신상이동통보 없이 출장·파견근무한 때"에 해당한다고 보아 그에 따른 기준을 적용하여야 할 것이므로, 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 있다.
소결론
그런데, 피고는 원고가 1998. 8. 10.부터 2000. 2. 28.까지 사이에 통산 216일간 소외 회사의 서울영업소에서 근무하였으니 이는 법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]의 1. 가.항이 정한 "전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때"에 해당한다고 보고 그 위반기간이 3월 이상이라 하여 원고에 대하여 산업기능요원 연장종사 처분을 하지 아니하고 그 편입처분을 취소함과 아울러 현역병 입영 통지를 하는 이 사건 병역처분을 하였다.
그러나, 위에서 살펴본 바와 같이 원고의 위 서울영업소 근무 형태는 위 [별표 3]의 1. 나.항이 정한 "승인 또는 신상이동통보 없이 출장·파견근무한 때"로 보아야 할 것이고 그 기준에 따르면 피고가 주장하는 원고의 위반기간 216일은 6월 이상 1년 미만에 해당하므로 그 위반행위에 대한 처리기준은 편입취소 처분이 아니라 연장종사 처분이 되어야 한다. 따라서, 이 사건 병역처분은 그 처리기준을 잘못 적용하여 위법하다.
결론
그렇다면, 이 사건 병역처분은 원고의 위반행위에 대하여 산업기능요원 연장종사처분을 하여야 할 것임에도 이를 넘어 그 편입처분을 취소하고 현역병 입영 통지를 한 것으로서 원고의 나머지 주장, 즉 파견근무일수 산정의 잘못과 재량권의 일탈 및 남용의 점에 관하여는 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
2001. 6. 13.
판사 박송하(재판장) 전성수 최종갑
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.