서울고등법원 2002. 2. 5. 선고 2001노2089 판결

피고인은, 1995. 11. 30. 피해자 한국산업은행 B지점에게 공소외 C 소유의 부동산에 채권최고액 13억원의 근저당권을 설정해 주고, 1995. 12. 5. 피해은행으로부터 6억원을 대출받았고, 같은 날 피고인 소유의 씨엔씨 등 기계 3대를 양도담보로 제공한 것은 향후 추가대출을 위한 것으로 그 후 추가대출이 이루어지지 아니한 상태에서 피고인이 위 씨엔씨 등 기계 3대를 처분한 것으로 피고인에게 배임의 범의가 없었고, 배임행위도 없었으며, 그로 인하여 피해자에게 손해가 발생하지도 않았고, 씨엔씨 등 기계 3대의 가액은 6억원이 아닌 1억 4,250만원이다.

피고인은 피해자 D에 대한 편취의 범의가 없었고, 피해자 D으로부터 수령한 금원은 합계 6,000만원이고, 편취일시 및 편취금액도 다르다.

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다.

피고인의 원심판결 범죄사실 제2항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 항소이유에 대하여 보면, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들 및 당심의 산업은행 B지점 회신문, 산업은행 B지점에 대한 사실조회서의 각 기재 등에 의하면, 피고인이 원심판결 범죄사실 제2항 기재와 같이 한국산업은행 B지점으로부터 1995. 11. 30. 공소외 C 소유의 부동산에 채권최고액 13억원의 근저당권을 설정하고, 1995. 12. 5. 씨엔씨 기계 등 3대 시가 6억원 상당을 기존대출금 및 장래에 발생할 대출금을 담보하기 위하여 양도담보로 제공하고 6억원을 대출받은 후 위 기계 등을 위 은행을 위하여 선량하게 관리할 임무에 위배하여 1996. 3. 30.경 임의로 처분하여 배임행위를 한 사실을 인정하기에 충분하고, 비록 공소외 C 소유의 부동산을 위 6억원의 대출에 대한 담보로 제공하였더라도 배임죄는 위태범으로서 배임행위로 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 이상 그 성립에 영향이 없으므로 피고인의 위 항소논지는 모두 이유 없다.

피고인의 원심판결 범죄사실 제4항의 사기의 점 및 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 원심판결 범죄사실 제1의 가.의 공소사실을, "1. 가. 1996. 6. 7.경 서울 중구 을지로 소재 상호불상 사채사무실에서 수표번호 'E', 발행일자 '1996. 6. 17.', 액면 '금 13,100,000원'인 당좌수표 1장을 발행한 것을 비롯하여 1996. 4. 3.부터 1996. 6. 28.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 당좌수표 48장 액면 합계 금 1,305,271,960원을 발행하여 각 소지인이 지급제시기간 내에 위 은행에 적법한 지급제시를 하였으나 예금부족 및 거래정지 처분으로 인하여 지급되지 아니하게 하고'로, 원심판결 범죄사실 제4항의 공소사실을, "4. 1996. 2. 1.경 서울 서초구 F빌딩 G호 피해자 D 경영의 H사무실에서, 사실은 채무가 약 20억원 상당이 있어 다른 사람한테서 돈을 빌리더라도 제 때에 갚을 수가 없음에도, 위 D에게 주식회사 I를 경영하는 것을 내세우고 곧 갚을 수 있을 것처럼 속여, 이를 오신한 위 D으로부터 1996. 3. 5. 금 1,900만원, 1996. 4. 15. 금 700만원, 1996. 4. 20. 금 500만원, 1996. 6. 22. 금 3,000만원, 1996. 6. 25. 금 500만원, 1996. 6. 26. 금 3,000만원, 1996. 6. 27. 금 2,000만원을 교부받아 합계 금 1억 1천 6백만원을 편취하고,"로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여, 당원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

따라서, 원심판결 범죄사실 제1항 및 제4항에 대하여는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이로 인하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 형을 따로 정하여야 하는 범죄사실도 달라졌고, 각 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이에 대하여 형법 제38조 제1항에 따라 원심에서 판시 첫 머리의 약식명령 확정전의 공소사실과 그 후의 공소사실에 대하여 각 하나의 형이 선고되었으므로, 직권으로 원심판결을 모두 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.