서울고등법원 2004. 4. 2. 선고 2003노3374 판결

이 사건 각 공소사실에 대하여 원심 판결은 다음과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 주식회사 C의 대표이사로서 1999. 9.경 광고회사인 주식회사 D를 인수하였는바, 그 과정에서 원심 판시와 같은 내용의 주식공모와 관련된 광고를 한 것은 사실이나, ① 원심 판시 제1의 가.항 광고 당시에는 주식회사 D는 각종 경기장 내의 광고대행을 주 업무로 하던 업체로서 당시 플래쉬 광고에 관한 세계적 특허기술 보유사인 스페인 메트로뷰(Metroview)로부터 특허기술의 국내 독점사용권을 부여받아 대구지하철공사와 지하철 터널 내의 플래쉬 광고의 설치계약을 체결한 상태였고, 인터넷 증권정보 회원 1만 명도 확보되어 있는 상태였으며, 부산아시안게임 광고설치권에 관하여는 당시 협상 중이었고, 한편 증자에 참여할 수 있는 신주인수권은 주주에게는 당연히 인정되는 권리이며, 위 주식회사 C가 주식회사 D의 주식 75%를 취득하기로 되어있었고, 피고인은 실제로 주주들에게 위 주식을 배정할 예정이었으나, 주주모집이 제대로 이루어지지 않는 등 예상치 못한 사정에 의하여 배정하지 못한 것뿐이며, ② 원심 판시 제1의 나.항 광고 당시에는 E 주식회사는 중국 F경제개발구와 500만 달러 상당의 사이버 무역에 관한 사업협력의향서(MOU)를 교환한 상태여서 광고 내용에 그러한 내용을 게재하고 사진까지 싣고, 다만 제목을 무역계약 체결이라고 기재하였을 뿐으로서 결국 피고인의 위 광고는 사실에 부합하거나 다소 과장된 것에 불과할 뿐 허위의 광고라고 할 수 없다.

원심 판시 제2.의 가.나.다. 각 범행 당시 피고인은 회사의 설립, 증자 시에 부족한 자본금을 제3자로부터 일시 차용하여 납입한 뒤 대표이사인 피고인이 회사로부터 돈을 차용한 것처럼 장부상으로 '대표이사 가수금'으로 정리하고 제3자에게 즉시 되돌려 주었으나 그 얼마 후 가장납입 되었던 부분의 주식을 실제로 제3자에게 인수케 하여 그 주금을 회사에 납입하고 장부상 대표이사 가수금을 상환한 것으로 정리하였던 것으로서, 위와 같이 납입한 돈을 회사를 위하여 사용한 것으로 보아야 할 것이어서 이는 회사의 자본충실을 해한 것이 아니므로, 피고인의 행위는 가장납입죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 아니한다.

원심 판시 제3. 범행 당시 피고인은 회사의 여유자금을 회사 명의로 일반은행예금보다 높은 이자의 금융상품으로 전환하려고 하였는데, 증권회사의 영업시간이 마감되어 부득이 피고인의 개인계좌에 위 돈을 입금하여 관리하다가 선물투자를 하여 손실을 본 것일 뿐 원심 판시와 같이 횡령한 것이 아니다.

범행 후 피고인이 회사에 대하여 현금을 투자하여 실질적으로 손해 금액 이상을 모두 변상한 점 등 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 원심 판결의 선고 형량은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 적법하게 조사 · 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 1999. 9.경 사업전환의 필요성에서 광고사업을 위하여 주식회사 D를 금 3억 2천만 원에 인수하기로 하고 계약금 2,500만 원만을 지급한 상태에서 그 인수자금을 마련하기 위하여, 당시 주식회사 D는 대구지하철공사와 지하철 터널 내의 플래쉬 광고를 설치할 수 있는 계약을 체결하였을 뿐 주식회사 C가 그러한 광고사업을 하기 위해서는 많은 자금을 투자하여 광고주와 계약을 하고 광고를 만들어 광고주에게 제안하여 광고사업권을 따는 방법으로 사업을 하여야 하는데 그와 같은 실적이 전혀 없었고, 주식회사 D나 주식회사 C 모두2002 부산아시안게임 광고설치권을 확보한 사실이 없으며, 주식회사 C의 1999년 매출액은 ARS 증권정보제공을 통하여 금 547만 원에 불과하고, 회원도 10,000명이 아니어서 그 주식가격이 50만 원에 이를 수 있다는 점에 대한 근거가 전혀 없고, 당시 주식회사 G라는 계열사는 없으며 그 후로도 피고인이 주식회사 C의 주주들을 D 혹은 주식회사 G의 주주로 등재해주는 것도 아님에도 불구하고, 1999. 9. 17.자 금 9억 원의 주식공모를 하기 위한 안내 광고에 원심 판시와 같이 기재한 사실, 다시 피고인은 1999. 12. 3. 매일경제신문에 당시 사실은 중국과 500만 달러 상당의 사이버무역 계약을 체결한 것이 아니라 의향서를 교환한 상태였음에도 불구하고 원심 판시와 같이 주식추가공모안내 광고에 원심 판시와 같이 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어, 피고인의 행위는 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 소정의 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 위하여 고의로 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심이 적법하게 조사 · 채택한 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도294 판결 참조)

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인은 위 인정사실과 같이 4회에 걸쳐 회사를 설립하거나 증자를 함에 있어 사채업자로부터 주금 납입금 전액을 차용하여 일단 주금을 납입하였다가 법인설립 또는 증자등기를 마치자마자 곧바로 주금납입금을 인출하여 사채업자에게 위 금원을 반환한 이상, 사후에 최초 주식 청약자들로부터 받은 청약금 중 실제로 배정한 주식수에 상응한 청약금을 초과한 금원을 청약자에게 반환하거나 회계장부상 부채로 처리하는 등의 조치를 취하지 않은 채, 임의로 실제로 납입된 주금과 증자금의 차액 상당액을 피고인 등에 대한 회사의 단기채권으로 정리하거나, 회사 채무의 변제를 위하여 주식을 대신 지급한 것으로 회사 장부를 정리한 사실이 있다 하더라도, 피고인의 행위는 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄에 해당된다 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 주장은 이유 없다.

원심이 적법하게 조사 · 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 제3 범행당시 K가 E의 유상증자에 참여하는 형식으로 E에 투자하면서 송금한 11억 1,100만 원을 포함한 E의 자금을 업무상 보관하던 중, 같은 해 8. 2. 위 계좌에서 금 12억 원을 인출하여 대신증권 선릉지점에 개설된 피고인 명의의 증권계좌에 입금하였다가, 같은 해 8.10. 이를 피고인 명의의 선물옵션계좌에 이체한 후 선물투자에 사용하여 대부분의 금원을 날려버린 사실을 인정할 수 있으므로 이를 횡령죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(다만, 원심은, 피고인이 2002. 12. 27. 서울지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 발령받아 2003. 2. 2. 위 약식명령이 확정된 사실을 인정한 후 판시 각 죄와 약식명령이 확정된 근로기준법위반죄가 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 판단하여 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 각 죄에 대하여 형을 정하였는바, 경합범 처리와 관련된 형법 제37조 후단 중 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 변경되는 내용으로 2003. 12. 11. 형법(법률 제7077호)이 개정되었고 위 형법중개정법률은 2004. 1. 20. 공포 · 시행됨에 따라 형법 제37조 후단의 경합범 관계를 인정한 원심은 그 법령의 적용에 잘못이 있다고 할 것이나, 이로 인하여 재판 받는 죄에 대한 처단형이 달라지지는 않는다 할 것이어서 원심의 위와 같은 법령 적용상 잘못이 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수는 없다.)

피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피고인에게 벌금형 이외의 전과가 없으며, 일부 주주가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있으나, 피고인이 사업을 하면서 자금이 부족하자 허위 사실 유포에 의한 주식공모를 통한 자금조달을 꾀하고, 자금조달이 원활하지 못하자 가장납입의 방법으로 주금을 납입하고 회사의 발행주식 및 자본의 총액에 관하여 허위내용의 등기가 경료되게 한 점, 자금에 어려움을 겪던 피고인이 'L'이라는 음성인식기술의 사업성을 인정한 투자자로부터 금 11억 1,100만원의 투자금을 유치한 뒤 이를 포함한 회사 자금 12억 원을 횡령하여 사적으로 선물에 투자하여 대부분 손실을 입고 그 피해 회복이 되지 않은 점 등 피고인의 나이, 학력, 가정환경, 성행, 범행의 동기, 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 정해진 제반 양형 조건을 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 결코 무겁다고는 여겨지지 아니하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 당심 구금일수 중 115일을 피고인에 대한 원심 판결의 형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 노영보(재판장) 김명숙 박이규