서울고등법원 2003. 6. 20. 선고 2003노727 판결

피고인 A 피고인 A은 주금 가장납입을 주도하거나 그 절차전반을 대행한 것이 아니라 단지 이미 다른 사람들이 모든 기획과 준비를 마친 상태에서 그들의 요구에 피동적으로 응하여 소액의 이자를 받고 주금 납입자금을 빌려주었다가 다음날 이를 돌려받았을 따름인 점 등 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C 피고인 C가 피고인 A과 사위와 장인이라는 특수한 신분관계에 있고, 이 사건 범행에 관여한 정도가 지극히 경미하며, 이 사건과 관련하여 별도로 이득을 취한 바도 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 D, E

법리오해 상법은 납입금보관자를 회사가 임의로 정할 수 있도록 하면 주금의 ‘현실적 납입’을 전혀 담보할 수 없기 때문에, 이러한 현실적 납입을 담보하기 위하여 제3의 공신력 있는 금융기관을 통해서만 주금납입을 할 수 있도록 제도화하였는바, 이러한 상법상의 납입취급금융기관제도에 따라 단지 은행은 주금이 현실적으로 납입되어 보관되어 있는지에 관해서 이를 형식적으로 증명할 따름이지, 나아가 은행이 주금납입의 적정여부를 심사할 권한이나 책임을 가진 법적지위에 있다고 볼 근거가 없고, 상법 제628조 제2항의 납입가장에 응한 행위란, 은행원이 회사설립자 등과 통모, 통정하여 현실의 납입이 없었음에도 허구의 납입증명을 발급하는 경우 즉 소위 예합에 응하는 은행원의 행위를 의미하는 것으로 해석되어야 하는 것이며, 위 피고인들은 A 등 사채업자가 주금을 대여하고 그 차입자는 주금을 납입하여 회사를 설립한 후 납입금을 인출, 채무를 변제한다는 일련의 사실을 알고 있었다고 하더라도 그러한 일련의 행위가 구체적으로 납입가장에 해당하는 경우인지 여부에 대하여 알 수가 없었으므로 피고인들에게는 납입가장에 응한다는 고의가 없어 무죄임에도 이를 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

양형부당 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 F

사실오인 우리 금융권에서 사채자금의 차입에 의한 주금의 납입은 관행적으로 처리해 오고 있었던 것이며 Q은행 명동역 지점이 타은행과 달리 특별히 어떤 이익을 노리고 사채업자와 결탁하여 발생한 일이 결코 아니라 할 것이고, 금융기관인 은행으로서는 단순히 자금중개기능을 수행할 뿐 법적으로도 주금납입자의 주관적인 의도나 자금의 성격을 심사할 지위에 있지 않으므로 이러한 금융기관 및 그 종사자에게 이 사건 가장납입의 죄책을 지우는 것은 법적으로 사회적으로 타당하지 않아 피고인 F에 대한 가장납입 범죄사실은 무죄임에도 이를 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

양형부당 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 G 피고인 G는 처벌받은 전과가 없는 가정주부라는 점, 위 피고인은 자신이 대납하는 주금액이 은행에 들어가는 돈이기 때문에 떼일 염려가 없다는 점에만 신경을 썼을 뿐 그와 같은 주금대납행위가 커다란 범죄가 되리라고는 꿈에도 생각하지 못할 정도로 그 범정이 미약하다는 점, 위 피고인과 같은 사채전주의 경우에는 그 범행가담정도가 가장납입 중개업자나 실제로 부실등기를 해 준 법무사 등에 비교하여 경미하다는 점, 위 피고인이 가장납입을 한 총 주금액도 원심에서 벌금형을 선고받은 다른 피고인과 대동소이하다는 점 등 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 H 피고인 H는 이 건 행위 이후 사채업을 그만 두어 별다른 수입이 없는 점 등을 고려하면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 J 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 L

사실오인 피고인 L는 원심판시 범죄사실 1.마.(2) 기재 가장납입에 공모한 사실이 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

양형부당 피고인의 경력, 이 사건 범행을 저지르게 된 경위, 이 사건 범행으로 실제 피해를 입은 자가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 개인적으로 이득을 얻은 바 없으며 오히려 실제 피고인이 가장 큰 피해를 입은 점, 이 사건 범행의 피해자들이 피고인에 대한 선처를 바라는 점, 피고인이 이 사건 범행 전에 아무런 범죄경력 없이 사회에 봉사하면서 성실하게 살아온 점, 피고인이 이 사건 범행으로 구속되어 아버지 임종도 하지 못하는 불효막심한 또 하나의 죄를 저질러 고통스러운 구금생활을 하면서 자신의 죄를 깊이 뉘우치고 반성하는 점, 이 사건에서 상피고인들과 달리 피고인만이 장기간의 구금생활을 한 점 등 여러 양형조건을 고려해 볼 때 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 O 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 N 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 P

사실오인 이 사건에서 실제로 증자에 해당하는 금원이 회사에 입금되어 회사를 위하여 사용되었기 때문에 가장납입으로 자본의 충실을 저해하거나 회계상의 허위적인 외관을 보이려고 한 것은 결코 아니므로 피고인 P에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄임에도 이를 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

양형부당 여러 양형조건을 고려해 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

검사

피고인 A, B, C, D, E, L의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 무죄 부분에 대하여 첫째, 가장납입금이라 하더라도 그 소유권은 회사에 귀속되는 것인데, 원심은 가장납입된 돈의 실질적 소유권이 회사에 귀속된다고 보기 어렵다고 하였고, 둘째, 여러 정황에 비추어 볼 때 위 피고인들에게는 불법영득의 의사가 인정됨에도 원심은 위 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다고 하였으며, 셋째, 공정증서원본불실기재죄와 횡령죄는 서로 배타적인 관계에 있지 않으므로 공정증서원본불실기재죄가 성립되더라도 횡령죄가 성립할 수 있는 것임에도 원심은 공정증서원본불실기재죄가 적용되므로 횡령죄의 적용여지가 없다고 함으로써 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

피고인 A, D, E의 위계공무집행방해죄의 무죄부분에 대하여 피고인 A은 거래소 기업 및 코스닥 등록기업의 가장납입을 전문으로 하는 사채업자이고 Q은행 명동지점의 지점장 D과 부지점장 E은 A을 끌어들이기 위하여 A의 업무만을 전담하는 대리 1명, 주임 1명을 두고 영업시간 외에 돈의 입출금을 하도록 하여주고 자금을 관리하여 주고 있었던 사람이라는 점에 비추어 보면 위 피고인들에게는 충분히 범의를 인정할 수 있음에도 이를 인정하지 않은 원심의 판결은 구체적 타당성을 잃은 것이고, 또한 원심은 은행의 영업시간 이외에도 얼마든지 가압류결정문을 송달할 수 있기 때문에 위계공무집행방해죄가 성립되지 않는다고 판시하였으나 통상과 달리 가압류결정문도 Q은행 본점이 아닌 해당지점에 대하여 받았을 뿐만 아니라 시간도 영업시간 전인 8시 17분경 은행지점에 진입하였으나 담당직원이 영업시간에 맞추어 출근하는 바람에 결국 8시 40분경이 다 되어야 가압류결정문을 송달할 수 있었으며 그 때는 이미 A과 결탁된 은행직원들이 가장납입금을 빼돌린 뒤였으므로 더 이상 가압류결정문을 송달할 수 있는 방법이 없었다고 할 것이어서 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

피고인 M의 무죄의 점에 대하여 원심은 M이 유상증자 사실은 알고 있었으나 가장납입 사실은 알지 못하였다고 인정하고 무죄를 선고하였으나, M은 바지사장으로서 해외영업부분을 담당한 것이 아니라 그 야말로 이름만 빌려준 사람이고, 회사의 운영상태에 비추어 70억원이라는 유상증자가 가능하리라 믿지도 않았고 대표이사로서 모든 인장 및 결재권은 원래 사주인 R의 지시에 따라 L에게 위임한 상태였으며, 따라서 이 건 가장납입에 대하여는 어느 정도 이미 알고 있었으며, 이미 매출도 없이 사실상 부도 상태에 처하여 회사가 제대로 운영되지 않는 상태에서 바지로 들어와 앉은 사장은 향후 모든 법적책임에 대하여 책임을 공동부담하기로 당연히 의사가 통하여 있기 때문에 L도 검찰진술에서 M이 이미 모든 것을 알고 있다고 진술하였던 것인바, M은 공범으로서의 죄책을 피할 수 없다 할 것이므로 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

양형부당 피고인 A, D, B, C, F, H, I, J, K에 대한 원심의 형량은 여러 양형조건에 비추어 볼 때 너무 가벼워서 부당하다.

검사

피고인 A, B, C, D, E, L의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 무죄 부분에 대한 판단 가장납입의 경우 제3자로부터 차용한 금원으로 주금납입을 하였다고 하더라도 이는 주금의 납입으로서 유효하고, 일단 납입된 금원의 소유권은 회사에 귀속된다 할 것이니(대법원 1986. 8. 19. 선고 85도2158, 1986. 9. 9. 선고 85도2297 판결 등 참조), 피고인 L가 주식회사 S의 대표이사로서 법인 소유의 돈으로서 회사의 운영을 위하여 사용되어야 하는 유상증자금을 보관하는 것을 기화로 그 돈을 법인의 업무와 아무런 관계 없는 용도인 피고인 A에 대한 채무변제에 사용한 것이어서 횡령죄의 범의나 불법영득의사가 충분히 인정되어 유죄임에도 이를 무죄로 판시한 원심판결은 횡령죄의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이므로 이 부분 검사의 항소논지는 이유 있다. 그러나 피고인 A, B, C 및 D, E 등이 공소사실 기재와 같이 상피고인 L 및 공소외 T, U, V, W 등과 공모하여 원심판시의 가장납입으로 인한 회사의 금원을 각 횡령하였다는 부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 피고인들이 사채업자 및 은행의 지점장 및 부지점장들로서 상피고인 L 등 회사측의 요청에 의하여 주금납입금을 대여하거나 회사의 은행계좌로 주금을 납입하는 절차를 취하고 이에 따른 주금납입증명서를 발부하여 준 것으로 인정될 뿐이고 달리 상피고인 L 등 회사대표들의 횡령행위에 적극 가담하거나 이를 공동으로 영득하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 위 피고인들에 대하여 횡령죄로 처단할 수는 없다고 보아야 할 것이니 검사의 위 항소논지 중 피고인 A, B, C, D, E에 대한 부분은 그 이유 없다고 할 것이다.

피고인 A, D, E의 위계공무집행방해죄의 무죄부분에 대한 판단. 「 원심은, 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여, 피고인 A은 2002. 7. 11. 18:36경 S의 대주주인 X의 부탁을 받고 납입가장할 주금 60억원을 유가증권청약증거금계좌에 입금하였는데, 그 무렵 Y과 피고인 E에게 전화하여 다음날 일찍 출근해서 S 주금을 출금해 달라고 부탁한 사실, Y은 다음날인 2002. 7. 12. 08:01경 Q은행 명동지점에 출근해서 책상에 앉아 쉬면서 업무준비를 하다가 08:17경 S의 법인계좌를 만들고 08:18경 유가증권청약증거금계좌에서 60억원을 인출하여 S의 법인계좌로 입금하고, 08:19경 S의 법인 계좌에서 60억원을 인출하여 08:20경 X의 계좌로 입금하였으며, 08:20경 X의 계좌에서 60억원을 전산상 인출한 상태로 있다가 08:40경 피고인 A의 계좌로 입금한 사실, S의 채권자인 Z 주식회사는 S 유상증자 사실이 공시되자 2002. 7. 10. 대구지방법원에서 S 명의의 주식회사 Q은행(소관 명동지점)에 대한 예금채권을 가압류한다는 내용의 가압류결정문을 받았고, S의 채권자인 Z 주식회사의 직원인 AA과 변호사 사무원인 AB은 집행관 사무원인 AC과 함께 2002. 7. 12. 08:18경 가압류결정문을 송달하기 위해 Q은행 명동지점 1층에 들어갔는데, 은행직원으로부터 서무담당이 아직 출근하지 않았으니 기다렸다가 2층으로 올라가라는 말을 듣고 다시 밖에 나가서 담배를 피우다가 08:36경 2층에 들어와서 가압류결정문을 접수시킨 사실, 한편 피고인 A은 2001. 12. 20.에도 S의 주금 50억원을 납입가장한 바 있는데, 그 다음날인 2001. 12. 21. S의 채권자인 AD가 납입가장 사실을 알고 나서 상피고인 M과 함께 Q은행 명동지점에 가서 “우리 돈인데 무슨 연유로 빠져나갔느냐, 은행이 납입가장에 협조한 것 아니냐”면서 항의하고 소란을 피운 사실을 인정할 수 있고, 그러한 사실관계를 종합하면, 피고인 A으로서는 2002. 7. 11.자 납입가장의 경우에도 또다시 앞서와 같은 소란이 생기거나 그밖에 다른 가압류결정 등이 있을 것을 염려하여 주금을 일찍 출금해 달라고 Y과 피고인 E에게 부탁하게 된 것으로 보일 뿐 위 피고인들이 입금 전(입금 전에 미리 가압류 사실을 알았다면 입금조차 하지 않았을 것이다)이나 입금 후 출금 전에 이 사건 당해 가압류 사실을 알았다고 인정할 수 있는 증거가 없고, 그 전의 납입가장 당시 S의 채권자들이 은행에서 소란을 피웠다거나 이 사건 유상증자가 공시되었다는 사정만으로는 위 피고인들이 이 사건 당해 가압류를 당연히 예상하였다고 보기도 어려우므로, 우선 그 점에서 위 피고인들에게 이 사건 당해 가압류집행업무를 방해한다는 고의가 있다고는 할 수 없다. 또한 AA, AB 등이 가압류결정문을 송달하기 위해 Q은행 2층에 들어간 시각이 08:36경인데 그 때는 이미 Y이 S의 법인계좌에 있는 60억원을 인출하여 X의 계좌로 입금한 뒤이므로 가압류의 대상인 예금채권이 존재하지 아니하였고, Y이 AA, AB 등이 Q은행 2층에 들어오기 전에 S 법인 계좌에서 X 또는 피고인 A의 계좌로 이체한 행위.. 가 AA, AB 등의 오인 착각 부지를 이용한 위계행위라고 볼 수도 없다(AA, AB은 검찰에서 가압류결정문이 접수된 시각이 08:15경이라고 진술하고 있으나, AA, AB이 이 법정에서 Q은행 1층에 들어가고 다시 밖에 나가서 1, 2분간 담배를 피운 후 2층으로 올라간 것이라고 진술하면서 CCTV 화면에 찍힌 시각인 08:18경 Q은행 1층에 들어간 사실을 인정하고 있고, AC이 송달보고서에 기록한 송달시각도 08:30인 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 AA, AB의 진술기재내용은 믿기 어렵다). 검사는 S이 상장기업으로서 주금납입일정이 모두 공시되어 채권자들의 주금 가압류는 당연히 예상되었으며, 그러한 상황에서 위 피고인들이 정규 영업시간 후에 주금을 입금하고 정규 영업시간 전에 이를 출금한 것 자체가 정규 영업시간 외에 금전을 입출금할 경우 은행담당직원의 도움 없이는 자금의 가압류 등이 불가능한 점을 이용한 것으로서 위계에 의한 가압류집행방해가 된다는 취지의 주장을 하나, 위 피고인들이 S의 채권자에 의한 가압류 등이 있을 수 있다고 생각하여 그러한 사태에 대한 하나의 대처방법으로 정규 영업시간 외입금 및 출금행위를 한 것은 앞서 본 바와 같지만 위 피고인들이 이 사건 해당 가압류결정 사실을 몰랐던 이상 그러한 사정만으로 이 사건 당해 가압류집행 자체를 위계로 방해하였다고 보기 어렵고, 가사 위 피고인들이 정규 영업시간 외에 주금을 입출금한다 하더라도 가압류채권자로서도 정규 영업시간 외에 가압류결정문을 송달하는 방법으로 가압류집행을 할 수 있을 터이다(즉 정규 영업시간 외에 주금을 입출금하는 것만으로는 법률상 가압류를 무력화할 수 없고, 가압류결정문이 송달된 후이면 정규 영업시간 전에 주금을 출금하더라도 가압류에 대항할 수 없다). 결국 위 피고인들이 AA 등이 가압류결정문을 송달하기 위해 은행에 온 사실을 알고 AA 등을 속여 주금 출금 전에 가압류결정문이 송달되지 못하도록 하였다는 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 이 부분 공소사실은 위계에 의한 가압류집행방해죄가 되지 아니하거나 이를 인정할 수」 있는 증거가 부족하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 고 하여 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택을 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 위 항소논지는 이유 없다.

피고인 M의 무죄부분에 대한 판단 「 원심은, 피고인 M이 2001. 12. 20.자 납입가장 사실을 알았다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 검사가 작성한 상피고인 L에 대한 피의자신문조서의 진술기재 중 “피고인 M이 2001. 12. 20. 유상증자 당시 유상증자금을 구하기 위해 같이 노력하였고, 당시 납입 가장 사실을 알고 있었다”는 상피고인 L의 진술부분만이 있다. 그러나 살피건대, AD, 피고인 M, L가 이 법정에서 한 각 진술, 검사가 작성한 피고인 M에 대한 피의자신문조서의 진술기재를 종합하면, 피고인 M은 S의 대주주인 R의 요청으로 S의 해외영업 부분을 담당하기로 하고 2001. 8. 31. S의 대표이사가 되었으나 실제로 해외영업 분야의 일이 없어 별다른 일을 하지 않았으며 실무적인 일은 모두 상피고인 L가 담당하였던 사실, 피고인 M이 대표이사로 있는 동안 S의 본사는 대구에 있었으나 피고인 M이 전부터 경영하는 주식회사 AE의 서울사무실을 S의 서울사무소로 함께 사용하였으며 서울사무소 내에 S의 직원이 별도로 있지는 않았던 사실, S의 법인 인감도장은 서울사무소 내의 금고에 보관하고 있었으나 피고인 M이 상피고인 L에게 그 금고의 비밀번호까지 가르쳐주면서 알아서 사용하라고 맡긴 사실, 피고인 M은 2001. 12. 20. 저녁 무렵에 상피고인 L와 S의 채권자인 AD가 함께 있는 자리에서 상피고인 L로부터 납입가장 사실을 전해 듣고 다음 날인 2001. 12. 21. 09:30경 AD가 Q은행 명동지점에 가서 “우리 돈인데 무슨 연유로 빠져 나갔느냐, 은행이 납입가장에 협조한 것 아니냐”고 항의하면서 소란을 피우는데 동행한 사실을 인정할 수 있는바, 그러한 사실관계와 함께 상 피고인 L가 원심 법정에서 앞서 본 검찰에서의 진술을 번복하여 “피고인 M이 유상증자 사실은 알고 있었으나 납입가장 사실은 알지 못했다”고 진술하고 있는 점, AD도 원심 법정에서 “상피고인 L로부터 납입가장 사실을 전해들을 당시 피고인 M은 납입가장 사실을 전혀 모르고 있는 것으로 보였다”고 진술하고 있는 점 등 제반 정황을 종합하면, 검사가 작성한 상피고인 L에 대한 피의자신문조서의 진술기재나 2001. 12. 20. 당시 피고인 M이 S의 대표이사였다는 사정만으로는 피고인 M이 2001. 12. 20.자 S의 납」 입가장 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택을 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 위 항소논지는 이유 없다.

피고인 A과 검사의 피고인 A에 대한 양형부당 주장에 대하여 피고인 A은 이 사건 이전에 동종전과 없고, 상당기간의 구금생활을 통하여 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 위 피고인은 자신의 잘못을 속죄하는 뜻에서 2003. 1. 30. 대한법률구조공단에 도시영세민에 대한 무료법률구조사업기금으로 10억원을 기부한 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 징역 2년 6개월의 실형을 선고한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 보이므로 위 피고인의 항소논지는 이유 있고, 검사의 항소논지는 이유 없다.

피고인 B과 검사의 피고인 B에 대한 양형부당 주장에 대하여 피고인 B은 이 사건 이전에 동종전과 없고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 징역 2년에 집행유예 4년, 사회봉사 240시간을 선고한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 보이므로 위 피고인의 항소논지는 이유 있고, 검사의 항소논지는 이유 없다.

피고인 C, H와 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대하여 피고인 C는 초범이고, 피고인 H는 동종전과 없는 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인들에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년과 벌금 2,000만원을 선고한 원심의 형은 적정하다고 보이므로 위 피고인들과 검사의 위 항소논지는 모두 이유 없다.

피고인 D, E

법리오해 주장에 대하여 「 원심은, 일본 상법 제491조에서 “제486조 제1항에 게기한 자가 불입을 가장하기 위 預合 하여 예합( )을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 200만엔 이하의 벌금에 처하고, 예합에 응한 자도 그와 같다”는 규정을 두고 있는 것과 다소 다르게, 우리 상법 제628조에서는 예합이라는 일본식의 애매모호한 표현을 사용하지 않고 일본 상법 제정 후의 주금납입실태의 변화와 그에 따른 위 제491조에 대한 비판적 해석, 우리의 실태 등을 고려하여 “납입 또는 현물출자를 가장한 자”와 “그에 응한 자”를 그들의 통모 여부를 불문하고 각기 처벌할 것을 규정하고 있다. 그 경우 납입가장에 응하는 행위가 무엇인지 논란의 여지가 있을 수 있고, 금융기관의 임직원이 실제 납입이 이루어지지 않았는데도 허위로 납입증명서를 발급해 주거나 주금 자체를 대출해 주는 것이 그 전형적인 예가 될 것이기는 하지만, 납입가장죄와 응 납입가장죄를 두게 된 입법 경위나 법규정의 문언 내용 등에 비추어 볼 때 금융기관의 임직원이 당해 회사의 대표이사나 사채업자가 주금 납입을 가장한다는 사정을 인식하고 업무상 편의를 제공하거나 주금납입금보관증명서를 발급해 주었다면 당해 회사의 대표이사나 사채업자와 납입가장에 대한 통모가 있었다고 볼 것이고, 그러한 통모가 있었다면 그 행위는 우리 상법상 응 납입가장죄에 해당한다고 해석함이 상당하다 할 것인바{일본 최고재판소도 조문내용이 우리와 다소 다름에도 불구하고 1960. 6. 21.자 판결에서 제3자가 주금을 납입하는 이른見金 바 견금( )의 경우에도 주금납입취급기관의 임직원이 납입가장인 사실을 인식하고 주금납입금보관증명서를 발급해 주었다면 응 예합죄에 해당한다고 판시한 바 있다},. 이 사건의 경우 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들은 사채업자들이 주금 납입을 가장하는 사실을 잘 알면서 혹시 있을지도 모르는 불상사(가압류 등)를 방지할 수 있도록 그 사채업자들의 납입가장 업무를 전담하는 직원을 따로 두어 사채업자들에게 편의를 제공하고 사채업자들의 주금 입금과 인출이 주로 은행의 정규 영업시간 이외에 이루어질 수 있도록 배려하였고, 주금 입금 후 바로 인출되는 사정을 알고서도 주금납입금보관증명서를 발급해 준 사실을 인정할 수 있는 등 위 피고인들이 사채업자들과 통모하여 납입가장이 원활하게 행해질 수 있도록 일정한 역할을 담당한 사실을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 」 상법 제628조 제2항 소정의 납입가장에 응하는 행위에 해당한다 고 판시하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 위 피고인들의 위 항소논지는 이유 없다.

피고인 L의 사실오인 주장에 대하여. 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 피고인 L가 원심판시 범죄사실 1. 마.(2) 기재와 같이 가장납입에 공모한 사실을 인정할 수 있으므로 원심에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 수 없어 위 항소논지는 이유 없다.

피고인 G의 양형부당 주장에 대하여 피고인 G는 동종전과 없는 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심의 형은 적정하다고 보이므로 위 피고인의 항소논지는 이유 없다.

피고인 F

사실오인 주장에 대하여 위 마.(1)에서 살핀 바와 같이 납입가장죄와 응 납입가장죄를 두게 된 입법 경위나 법규정의 문언 내용 등에 비추어 볼 때 금융기관의 임직원이 당해 회사의 대표이사나 사채업자가 주금 납입을 가장한다는 사정을 인식하고 업무상 편의를 제공하거나 주금납입금보관증명서를 발급해 주었다면 당해 회사의 대표이사나 사채업자와 납입가장에 대한 통모가 있었다고 볼 것이고, 그러한 통모가 있었다면 그 행위는 우리 상법상 응 납입가장죄에 해당한다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 이 사건의 경우 원심이 적법하. 게 조사 채택한 증거들에 의하면, 위 피고인은 사채업자들이 주금 납입을 가장하는 사실을 잘 알면서 혹시 있을지도 모르는 불상사(가압류 등)를 방지할 수 있도록 그 사채업자들의 납입가장 업무를 전담하는 직원을 따로 두어 사채업자들에게 편의를 제공하고 주금 입금 후 바로 인출되는 사정을 알고서도 주금납입금보관증명서를 발급해 준 사실을 인정할 수 있는 등 위 피고인이 사채업자들과 통모하여 납입가장이 원활하게 행해질 수 있도록 일정한 역할을 담당한 사실을 알 수 있으므로 위 피고인의 위와 같은 행위는 상법 제628조 제2항 소정의 납입가장에 응하는 행위에 해당한다고 할 것이므로 원심에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없어 위 항소논지는 이유 없다.

피고인 F와 검사의 피고인 F에 대한 양형부당 주장에 대하여 피고인 F는 이 사건 이전에 전과 없는 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 벌금 2,000만원을 선고한 원심의 형은 적정하다고 보이므로 위 피고인과 검사의 위 항소논지는 모두 이유 없다.

피고인 J과 검사의 피고인 J에 대한 양형부당 주장에 대하여 피고인 J은 이 사건 이전에 전과 없는 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 벌금 1,000만원을 선고한 원심의 형은 적정하다고 보이므로 위 피고인과 검사의 위 항소논지는 모두 이유 없다.

피고인 N, O의 양형부당 주장에 대하여 이 사건 기록에 나타난 위 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인들에 대하여 벌금 700만원과 300만원을 선고한 원심의 형은 적정하다고 보이므로 위 피고인들의 위 항소논지는 모두 이유 없다.

피고인 P

사실오인 주장에 대하여 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 원심판시 범죄사실과 같이 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출하여 대여인에게 반환한 경우에 이를 회사를 위하여 사용하였다고 할 수 없어 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하므로 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없어 위 항소논지는 이유 없다.

양형부당 주장에 대하여 피고인 P은 이 사건 이전에 전과 없는 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 벌금 1,500만원을 선고한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니하므로 위 피고인의 위 항소논지는 이유 없다.

검사의 I, K에 대한 양형부당 주장에 대하여 위 피고인들은 이 사건 이전에 동종전과 없는 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인들에 대하여 벌금 2,000만원과 벌금 700만원을 선

검사의 I, K에 대한 양형부당 주장에 대하여 위 피고인들은 이 사건 이전에 동종전과 없는 점 및 이 사건 기록에 나타난 위 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수법, 범행의 결과 등 여러 양형 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인들에 대하여 벌금 2,000만원과 벌금 700만원을 선고한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로 검사의 위 피고인들에 대한 위 항소논지는 이유 없다.