서울고등법원 2005. 4. 8. 선고 2004누3344 판결

［증 거］다툼 없는 사실, 갑2의 1 내지 4, 을 가1, 을 나1의 23, 26, 을 나3의 1 내지 6, 변론 전체의 취지

⑴ 원고는 2001.3.19. 제출한 휴직원이 반려되자 2001.3.22. 다시 휴직원을 제출하였고, 이에 대하여 참가인 조합측에서 남은 휴가를 다 사용하고 휴직하라고 하여 휴가원을 제출하였으나 그 후에도 참가인 조합측이 원고에 대한 휴직처리를 미루면서 원고의 휴직을 사실상 묵인하였고, 또 원고에게 출근을 독촉한 사실도 없는 점 등을 참작하면, 이 사건 면직처분은 징계재량권을 남용한 것이다.

⑵ 참가인 조합은 2001.9.20. 경기지방노동위원회가 제1차 면직처분을 부당해고로 인정하여 구제명령을 하고 난 후인 2001.12.8. ○○조합노동조합(이하‘전축노’라 한다) 경기광주지부와의 사이에 원고를 복직시키되 원고에 대한 징계 여부는 참가인 조합의 재심신청에 대한 중앙노동위원회의 재심결과에 따르고 이를 더 이상 문제삼지 않기로 합의하였다. 따라서, 그 후 중앙노동위원회가 2002.2.18. 제1차 면직처분이 부당해고에 해당한다는 이유로 참가인 조합의 재심신청을 기각하는 내용의 재심판정을 하였음에도 불구하고 참가인 조합이 원고를 다시 징계면직한 것은 위 합의에 위반하여 무효이다.

⑴ 원고는 참가인 조합이 운영하는 유통사업부 소속으로 금광판매장에서 근무하던 중 위 판매장이 폐쇄되어 2001.2.3. 모란지점으로 발령을 받았으나, 2001.2.17.까지는 위 판매장에 남아 잔무를 처리하였고, 잔무처리가 끝난 2001.2.19.부터 3.10까지는 병가를, 2001.3.12.부터 3.17.까지는 심신단련휴가를 내고 모란지점에 출근하지 아니하였다.

⑵ 원고는 2001.3.19. 참가인 조합측에 척추장애와 허리부상으로 인한 디스크등의 치료를 위한 휴식 등을 사유로 2001.8.19.까지 5개월간의 질병 및 청원휴직을 신청하였으나, 참가인 조합측은 담당부서장의 결재가 없고, 휴직신청일자가 잘못 기재되었다는 이유로 휴직신청을 반려하였다. 이에 원고는 2001.3.22. 다시 전축노 지부장인 정××를 통하여 참가인 조합측에 6개월간의 휴직신청서를 제출하였으나, 참가인 조합은 휴직원을 제출하는 주체가 명확하지 않고 증빙서류도 제대로 갖추지 못하였다는 이유로 이를 노동조합측에 반려하였다.

⑶ 그 후로도 원고는 참가인 조합의 승인을 받아 2001.3.19.에는 연차휴가를(2001.3.20.과 3.21.은 각 결근), 2001.3.22.부터 3.23.까지는 월차휴가를, 2001.3.24.부터 3.31.까지는 연차휴가를 내고 모란지점에 출근하지 않았으며, 2001.4.2.부터 제1차 면직처분 무렵까지는 휴직이나 휴가 등의 절차를 정식으로 밟지 않은 채 출근하지 아니하였다.

⑷ 이에 참가인 조합은 2001.4.24. 모란지점장의 요청에 의해 참가인을 본점 관리부로 인사발령하고, 상무인 박××가 원고에게 전화하여 출근을 독려하였으나, 원고는 병원에서 치료중이라는 이유로 계속 출근하지 아니하였고, 이에 참가인 조합은 같은 달 16. 이후부터 원고를 무단결근처리 하였다.

⑸ 한편, 원고의 처와 동서(원고의 처제의 남편)는 참가인 조합의 금광판매장이 폐쇄되자 건물주로부터 위 판매장이 위치해 있던 점포를 임차한 다음, 2001.3.15.경 참가인 조합으로부터 그 곳에 설치되어 있던 냉장고와 진열대 등을 1,000,000원에 인수하여‘○○할인마트’라는 상호로 영업을 시작하였는데, 원고는 위 할인마트의 개점 초기부터 개점에 필요한 일들을 사실상 도맡아 처리하였고, 참가인 조합에 출근하지 않는 동안에도 위 할인마트에 나가 거래처 확보와 물건 발주 등의 업무를 담당하였다.

⑹ 원고 조합의 단체협약(을나1의 1) 제31조 제1항에 의하면, 참가인 조합은 직원이 신체, 정신상의 장애나 기타 질병으로 인하여 직무를 감당할 수 없다고 인정될 때에는 질병휴직을, 직원이 일신상의 사유로 필요할 때에는 청원휴직을 각 명할 수 있는데(제1호, 제5호), 참가인 조합의 인사규정(을나1의 2) 제54조는 휴직을 명령휴직과 의원휴직으로 구분하면서 직원이 휴직하고자 할 때에는 휴직원에 증빙서류를 첨부하여 제출하되 조합장의 인사발령에 따라야 한다고 규정하고 있다(제1항, 제5항).

［증 거］다툼 없는 사실, 갑1의 1, 2(갑8과 같다), 갑4의 1 내지 6(그중 3, 5는 각 일부, 그중 4는 갑9의1과 같다), 을가1, 을나1의 1, 2, 4 내지 9, 11 내지 19, 21, 27, 을나6, 7, 10, 11(그중 을나7은 일부), 제1심 증인 정××(일부) 및 당심증인 박××의 각 증언, 변론의 전취지

⑴ 제2차 면직처분의 정당성 여부

㈎ 위에서 본 바와 같이 참가인 조합의 단체협약과 인사규정에 의하면 휴직은 조합장의 인사발령에 의하여 이루어지도록 규정되어 있음에도 불구하고 원고가 조합장의 휴직명령이 없는 상태에서 일방적으로 출근하지 아니한 것은 무단결근에 해당한다고 볼 수밖에 없다.

㈏ 원고가 23일간의 병가 및 심신단련휴가와 11일간의 연, 월차 휴가 사용 후에 다시 5～6개월 동안의 휴직이 필요할 정도로 일신상의 사정이 있다거나 건강상의 문제가 있다는 것을 명확히 소명하였다고 할 수 없는 상황에서{원고는 2001.3.18. 5개월의 질병휴직을 신청하면서 질병에 관한 객관적, 의학적인 자료 없이 자신이 작성한 휴직 사유서만을 첨부한 것으로 보이며, 2001.3.22. 6개월의 병가를 신청하면서 첨부한 것으로 보이는 환자소견서(갑9의1의 일부, 갑6의5와 같다)는 2001.3.21. 작성된 것이기는 하나 요통 및 우하지통의 발병일이 1년 전이고‘그 발병시로부터 2개월 이상 안정, 가료가 필요하였을 것으로 사료된다’는 것일 뿐이고, 휴직신청 전인 2001.2.14. 17일간의 병가를 신청하면서 함께 첨부한 것으로 보이는 진단서(을 나1의 6, 갑6의3과 같다)는 그 진단일자가 병가 신청일로부터 1년 전인 2000.4.3.이고 막연히‘진단 후 당해 병원에서 치료받은 일은 없으나 약 3주간 입원하여 절대안정 가료가 필요하다’는 내용일 뿐이며, 2001.6.2. 발급받은 진단서(갑6의6)는 2001.5.31.부터 원고가 분당차병원에서 통원치료를 받고 있으며 향후 8주간의 안정 및 가료를 요할 것으로 사료된다는 내용이나 원고가 이를 참가인 조합에 제출하였다는 아무런 자료도 없고, 한편 원고에 대한 국민건강보험공단의 개인현물급여명세서(을나1의10, 갑6의4와 같다)에 의하면 원고가 2001.1.1.부터 2001.8.까지 사이에 의료기관 이용실적이 같은 해 1.11. 및 4.13. 대추나무한의원에서 각 1일, 같은 해 1.21. 한일정형외과에서 1일, 같은 해 5.31. 분당차병원에서 1일 등 합계 4일에 불과할 뿐, 6.1. 이후 분당차병원에서 진료를 받은 적도 없으며, 수백만원 하는 물리치료 기계를 구입하여 자가치료를 하였다거나 한의원에서 침치료를 하지 않고 물리치료만 하였다는 원고의 주장에 일부 부합하는 듯한 진료확인서(갑6의8)는 믿지 아니하고 달리 위 주장을 인정하기에 족한 증거도 없다} 2001.4.16.부터 원고를 무단결근처리 하였고, 무단결근기간 동안 앞서 본 바와 같이 처와 동서가 공동으로 운영하는 축산할인마트에 나가 거래처 확보와 물건발주 등의 업무를 담당하였던 원고를 참가인 조합이 본점 관리부로 인사발령하고, 참가인 조합의 상무 박××가 원고에게 출근을 독려한 사실이 있는 점 등에 비추어 볼 때 참가인 조합이 원고의 휴직을 묵인하였다 할 수 없고, 원고가 참가인 조합의 출근 독려에도 불구하고 아무런 추가조치 없이 계속 출근을 거부하여 무단결근일수가 60일이 넘는 점을 참작하여보면(원고는 참가인 조합이 2001.4.9. 원고에 대하여 정기승급을 실시하고, 무단결근으로 처리한 기간 중에도 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료를 납부하라고 지시하였으므로 무단결근상태로 보고 있지 아니하였다고 주장하나, 위 주장의 정기승급일자는 참가인 조합이 무단결근처리 한 4.16. 이전이었음이 역수상 분명하고, 무단결근 중이라도 퇴직 또는 해고되지 않는 한 각종 보험료납부의무가 면제된다고 볼 수도 없으므로 위 주장은 이유 없다), 원고와 참가인 조합 사이의 근로관계는 사회통념상 원고의 귀책사유로 그 계속을 기대하기 어려울 정도에 이르게 되었다 할 것이므로 참가인 조합의 제2차 면직처분이 징계권을 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수는 없다.

따라서, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

⑵ 2001.12.8.자 노사합의 위반 여부

㈎ 갑3의 1(노사합의서, 갑14의1과 같다)의 기재에 의하면, 참가인 조합과 전축노 경기광주지부는 2001.12.8.‘참가인 조합은 인사위원회를 개최하여 원고의 해직에 대해 복직발령을 함. 단, 위 복직발령에도 불구하고 노동위원회의 구제명령이 취소되는 경우 위 복직발령은 자동취소 된다.’는 내용의 노사합의서를 작성한 사실이 인정된다.

㈏ 나아가, 참가인 조합이 위 노사합의서를 작성하면서 원고에 대한 징계 여부를 참가인 조합의 재심신청에 대한 중앙노동위원회의 재심결과에 따르기로 합의하였는지 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑3의2(갑14의2와 같다)의 기재 및 제1심 증인 정××의 일부 증언은 위 노사합의서에 그와 같은 합의가 기재되어 있지 않고, 오히려 노동위원회의 구제명령이 취소되는 경우 원고에 대한 복직발령이 자동으로 취소되는 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 원고 주장과 같은 내용의 노사합의가 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이에 반하는 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다.

그렇다면, 이 사건 재심판정이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

♧ 판사 김능환(재판장), 홍성칠, 임동규