서울고등법원 2005. 12. 22. 선고 2005노1744 판결

E는 F주식회사(이하 ‘F’이라고 한다)의 직원으로 근무한 적은 있으나 G주식회사(이하 ‘G’이라고 한다)의 직원으로 근무한 적은 없으므로, G이 E에게 임금을 지급하지 않은 것을 전제로 하여 피고인이 근로기준법을 위반하였다는 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 것이다.

원심 판결의 형이 너무 무겁다.

피고인이 E로부터 신축 빌라 대금을 수령하여 그 소유권이전등기를 이전하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 제3자에게 이를 담보로 제공함으로써 배임죄를 저질렀다는 공소사실에 대하여 원심이 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 사실

을 오인한 것이다.

원심 판결의 형이 너무 가볍다.

Ⅱ 판단

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자들을 공소사실 기재와 같이 기망하여 강원 철원군 H 토지 등에 설정되어 있던 피해자들 명의의 근저당권을 말소한 사실, 위와 같이 근저당권을 말소할 당시 피해자들 명의의 근저당권이 설정되어 있던 위 토지 등의 평가 가격이 1,214,962,400원이었던 사실, 피해자들의 근저당권보다 선순위의 등기부상 권리자가 없었던 사실, 당시 피고인의 피해자 B에 대한 채무가 514,250,000원, 피해자 C에 대한 채무가 83,925,000원, 그리고 피해자 D에 대한 채무가 278,300,000원이었던 사실이 각 인정되므로 위 근저당권의 가치는 적어도 위 각 채무의 합계액 이상이 된다고 봄이 상당하고, 따라서 위 근저당권의 말소로 인하여 취득한 피고인의 이익이 위 피해자들에 대한 각 채무액 상당이라고 본 원심의 판단은 정당하다(피고인은 선이자나 비용을 공제한 금액을 사채업자 I으로부터 받은 탓에 실제 받은 금액만이 편취 금액이 된다고 오해하는 것으로 보이고, 나아가 위 근저당권 말소 후에 채무 중 일부를 변제한 것은 범죄 성립 후의 사정에 불과하므로 근저당권 말소 후 피해자 B에게 6,000만원을 변제하였으니 이는 피해 금액에서 제외되어야 한다는 피고인의 주장은 사기죄의 법리에 대한 오해에서 비롯된 것이다).

검사가 당심에 이르러 이 사건 피고인에 대한 공소사실 중 근로기준법위반의 점과 일부 배임의 점에 관하여 공소장변경 신청을 하였고 당원이 이를 허가함으로써 심판의 범위가 변경되었으며, 변경된 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 결국 원심 판결을 전부 파기하지 않을 수 없다.

Ⅲ 결론

따라서, 피고인의 나머지 항소이유 및 검사의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심 판결을 직권으로 파기하고, 다음과 같이 다시 판결한다.