서울고등법원 2007. 6. 19. 선고 2006누18586 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

참가인 회사는, 원고와 참가인 회사 사이에 체결된 근로계약은 그 종기를 2005. 8. 6.로 정하고 있는데, 위 근로계약의 기간이 만료한 이상 원고로서는 이 사건 임시발령 취소의 유효여부를 다툴 법률상 이익이 없어 이 사건 소가 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 을 제7호증 내지 을 제9호증, 을 제11호증의 각 기재와 증인 의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2004. 8. 6. 참가인 회사와 계약 기간을 2004. 8. 7.부터 2005. 8. 6.까지로 정하여 참가인 회사의 운전기사로 근무하기로 하는 내용의 근로계약서를 작성하였는데, 이 때 채용한 날로부터 3개월은 수습기간으로 하며 수습기간 중 근무태도, 근무성적 등을 평가하여 성적이 매우 불량하거나 직무수행능력이 없다고 인정되는 경우에 채용을 취소할 수 있고, 근로계약은 계약기간까지 유효하고 그 이후는 만료일 전에 상호 통보하고서 재계약을 체결하여야 하며 재계약 미체결 시는 회사와의 근로관계는 종료되는 것 등을 내용으로 한 사실, 그런데, 원고가 위 계약서를 작성하던 날과 같은 시기에 , 도 참가인 회사와 사이에 원고와 유사한 내용으로 근로계약서를 작성하였는데, 그 후 는 2005. 4. 20. 개인적인 사정으로 퇴사하였으나 은 2005. 8. 6. 재계약을 체결하여 참가인 회사에 계속 근무하게 된 사실, 한편 참가인 회사는 2003. 5. 19. 및 같은 해 9. 26. 노사합의로 신규운전기사를 계약직 연봉제로 채용하기로 하되 계약직기간은 1년 미만으로 하고, 정규직기사는 78명으로 유지하기로 하였는데, 그에 따라 2004. 10. 7. 기준으로 전체근로자 119명 중 정규직 기사는 58명이고, 계약직 기사는 44명이었으며, 그 후 참가인 회사는 2004. 10. 19. 노사합의로 비정규직 조합원에 대하여 회사는 제규정에 의하여 해고사유가 되지 않으면 계약을 해지하지 않기로 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의할 때, 비록 참가인 회사가 원고와의 사이에서 계약기간을 1년을 정하여 근로계약을 체결하였으나, 운전기사가 반드시 필요한 회사 사업의 성격상 참가인 회사로서는 계약직 기사와의 근로계약기간이 만료하였다고 하여 당연히 그 운전기사와의 고용관계를 종료시키려고 할 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 실제로도 원고가 근로계약서를 작성하였던 때와 같은 시기에 계약직 근로계약서를 작성하였던 이 계약기간 만료 후에도 계속하여 참가인 회사에서 근무하고 있는 사정 등을 고려해 보면, 원고로서는 자신의 근로계약기간 만료 이후에도 계속하여 참가인 회사에 근무하게 되리라는 기대 하에 이 사건 임시발령취소의 적정성 여부와 관련한 피고의 재심판정에 대하여 그 당부를 다툴 법률상 이익을 가진다고 할 것이므로, 참가인 회사의 위 항변은 이유 없다.

앞에서 든 증거와 갑 제15호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제20호증의 1 내지 11, 을 제21호증, 을 제22호증의 1 내지 3, 을 제30호증 내지 을 제36호증의 3, 을 제38호증 내지 을 제48호증의 4의 각 기재 및 영상, 증인 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면 계약의 형식에 관계없이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이나(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 원고가 임금을 목적으로 참가인 회사에 입사서류를 제출한 후 2004. 7. 7.부터 2004. 8. 6.까지 참가인 회사의 정비 및 버스노선 견습을 받았다고 하더라도, 견습 방법이 일률적이지 않고, 견습에 참가하기 위하여 출근하는 시간이 일정하게 정하여 있지 않는 등 견습과정이 참가인 회사의 지휘·감독 하에서 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없는 점(견습과정이 참가인 회사의 지휘·감독 하에서 이루어졌다는 점에 부합하는 듯한 갑 제28호증의 1, 갑 제29호증의 1 내지 11, 갑 제30호증의 1, 2,의 각 기재는 을 제 47호증 내지 을 제49호증의 3의 각 기재에 비추어 볼 때 견습과정에서의 참가인 회사의 지휘·감독 사실을 인정하기에 충분하다고 할 수 없다), 원고의 위와 같은 견습행위가 참가인 회사에 대한 근로의 제공이라고 보기 어려운 점, 원고를 비롯한 견습 기사들이 견습기간 동안 회사로부터 급료를 받지 아니하였을 뿐만 아니라 급료를 받지 못한데 대하여 당시에는 물론이고 이 사건에 이르기 이전까지 이의를 제기한 적이 없는 점, 원고가 견습기간이 끝난 2004. 8. 6.에야 이 사건 근로계약서를 작성하였을 뿐만 아니라, 원고에 대한 국민연금가입이나 고용보험 관련 서류에도 2004. 8. 7.이 입사일로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 견습기간 동안 참가인 회사의 근로자로 채용되어 있었다고 하기 어렵고, 2004. 8. 7. 비로소 참가인 회사의 근로자로 채용되었다고 할 것이며, 따라서 원고가 참가인 회사로부터 임시발령 취소처분을 받은 2004. 10. 25.에는 근로계약에서 규정한 수습기간 중에 있었다고 봄이 상당하다{앞서 본 바와 같이, 참가인 회사의 취업규칙은 제7조에서 "전형과 심사에 합격한 자는 소정의 견습과정을 거쳐 사원발령을 받음으로써 채용이 확정된다."라고 규정한 다음 제8조로 "임시사용 사원의 근로계약기간은 3개월로 한다."라고 규정하고 있는바, 이러한 취업규칙 규정은, 견습과정을 끝낸 대상자에 대하여 비로소 사원발령(채용)을 하게 되고 다시 그에게 3개월간 임사사용사원으로서의 지위를 부여하겠다는 취지로 해석함이 상당하다 할 것이다}.

확정적인 근로관계를 맺기에 앞서서 정식채용을 전제로 하여 당해 근로자의 직업적 능력이나 업무적격성을 판단하기 위하여 시용기간을 두는 시용제도의 취지에 비추어 볼 때 시용기간 중의 해고 및 정식채용거부는 통상의 근로자에 대한 해고와 동일한 기준에 따라야 한다고 볼 수는 없고, 직업적 능력이나 업무적격성에 대한 부정적 평가로 인하여 정식채용을 거부할 합리적인 이유가 있을 때에는 그 해고 및 정식채용거부가 가능하다 할 것이다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다44695 판결, 1999. 2. 23. 선고 98두5965 판결 등 참조)

이 사건에 있어서, 2004. 9.경 참가인 회사에서 발생한 노사분규과정에서, 원고가 2004. 9. 25. 및 2004. 10. 1. 참가인 회사 정문 앞에서 노조원 70여 명과 함께 3차로 중 2개 차로를 막고 검문을 하면서 업무복귀의사로 출근하는 조합원들의 출근을 저지하여 참가인 회사의 시내버스 10여 대 이상을 운행하지 못하게 하는 등의 방법으로 업무를 방해한 행위는 참가인 회사의 취업규칙상 징계 또는 해고 사유에 해당하는 것으로서, 수습기간중에 있는 원고가 보여준 위와 같은 태도는 원고가 시내버스라는 대중교통수단을 운행하는 참가인 회사의 운전기사로서 계속 근무하는 것이 부적격하다고 판단하게 하는 합리적인 이유가 된다 할 것이므로, 이 사건 임시발령취소는 정당하고, 거기에 징계양정을 지나치게 무겁게 하여 재량권을 남용한 잘못이 있다고 할 수 없다.

따라서, 참가인 회사의 원고에 대한 임시발령의 취소를 정당하다고 본 이 사건 재심판정은 적법하다 할 것이다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박삼봉(재판장) 곽병훈 김춘호