서울고등법원 2008. 1. 25. 선고 2007나100836 판결

당사자의 지위

원고는 지방공기업법과 A공사 설치조례에 따라 도시교통의 발전과 시민복리증진에 기여함을 목적으로 K시의 전액 출자에 의하여 1994. 1. 29. 설립되어「노동조합및노동관계조정법(이하, '법'이라 한다)」제71조 제2항 소정의 필수공익사업인 L, M, N, O호선의 건설·운영사업을 수행하는 지방공기업으로서 현재 L, M, N, O호선의 4개 노선 152km에서 1일 평균 전동차 1,662회를 운행하여 약 220만 명의 승객을 수송하는 사업을 수행하고 있다.

피고 B노동조합(이하, '피고 조합'이라고 한다)은 원고 소속 근로자를 구성원으로 하여 1994. 10. 17. 설립신고를 한 단위노동조합으로서 P연맹에 소속되어 있음과 아울러 Q·R·S노동조합, T노동조합, U노동조합 등과 함께 V노동조합연대회의(이하, 'V'라고 한다)를 구성하고 있다.

피고 조합을 제외한 나머지 피고들(이하, '피고 C 등'이라고 한다)은 2004. 7. 21.부터 2004. 7. 24.까지 있었던 피고 조합의 지하철 파업(이하, '이 사건 파업'이라고 한다) 당시 피고 조합 핵심 간부들로서, 피고 C은 조합 위원장, 피고 D은 부위원장, 피고 E은 기술본부장, 피고 F는 역무본부장, 피고 G은 승무본부장, 피고 H은 차량본부장직을 각 맡고 있었다.

이 사건 파업의 경위

피고 조합은 원고와 사이에서 2002. 2. 2. 체결된 단체협약의 효력이 종료됨에 따라 2004. 5. 6. 단체협약의 체결을 위한 제1차 단체교섭을 개시한 결과, 임금인상 등과 함께 주 5일 근무제(주 40시간 근로)의 실시를 내용으로 한 개정 근로기준법이 2004. 7. 1.부터 시행됨에 따른 신규채용 인원수와 근로시간의 확정이 교섭의 주요 쟁점으로 부상하였다.

피고 조합은 그 무렵인 2004. 6. 11. V 공동투쟁본부를 출범하고, 1 노동시간 단축을 통한 공공부문 일자리 창출, 2 노동조건의 저하 없는 주 5일 근무제 실시, 3 구조조정 중단·비정규직 차별철폐 및 정규직화, 4 지하철과 철도의 공공성 강화, 5 시민안전대책 마련 및 중앙정부 예산지원, 6 이용시민 건강권 확보 및 궤도 노동자 노동권, 건강권 보장, 7 손해배상 가압류 철회 및 해고 노동자 원직복직 등 대정부 7대 공동요구안을 채택하였고, 위 요구안을 관철시키기 위하여 V 차원에서 강력한 공동투쟁을 전개하기로 결의하였다.

원고의 입장

개정전「지방공기업법(2004. 12. 30. 법률 제7260호로 개정되기 전의 것)」제66조의2 제1항은 '행정자치부장관은 공사의 예산 및 결산에 있어서 공통적으로 적용하여야 할 사항에 관한 기준을 작성·통보할 수 있다'라고 규정하고, 같은 조 제2항은 '공사의 예산 및 결산의 제출 및 운영에 관하여 필요한 사항은 제1항의 공통기준의 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다'라고 규정하고 있다.

행정자치부장관은 위 규정에 기하여 매년 예상편성지침을 정하여 하달하고 있는데, 2004년도의 행정자치부장관이 정한 예산편성지침에는 공사 직원의 임금인상을 총액 기준 3% 이내에서 정하도록 제한하고 있어 원고로서는 당시 총액 기준 3%의 이내의 범위에서 직원들의 임금을 인상할 수 있을 뿐이었다.

한편 원고의 2003년도 순손실액은 3,540억 원에 이르고, 누적 적자는 3조 165억 원에 이르는 등으로 재정적인 어려움을 겪고 있었다.

원고와 피고 조합은 2004. 5. 6.부터 2004. 6. 30.까지 사이에 총 11회에 걸쳐 단체교섭을 진행하였음에도, 피고 조합이 기존 노동조건을 저하시키지 아니한 상태에서 주 5일 근무제를 실시함과 아울러 새로이 2인 승무원제도의 도입과 함께 그에 소요되는 신규 인원 3,205명(= 일반직원 2,069명 + 승무원 1,136명)의 증원 및 총액 대비 8.1%의 임금인상을 지속적으로 요구한 반면, 원고는 신기술도입과 제도 변경을 통한 업무의 효율화를 기반으로 정원을 6,565명으로 동결시킨 상태에서도 개정된 근로기준법이 정한 근로조건을 적용할 수 있다는 입장을 고수하는 한편, 주 5일 근무제의 시행으로 인한 노동조건이 향상될 것을 감안하여 총액 대비 3%의 임금인상만이 가능하다는 주장을 견지함으로써, 주요 쟁점에 대한 양측의 이견을 좁히지 못한 끝에 2004. 6. 30. 원고가 2004. 7. 1.부터 근로기준법의 규정대로 주 5일제를 시행하겠다는 입장을 밝히자, 결국 위 단체협상은 결렬되었다.

이에 피고 조합은 2004. 7. 2. 중앙노동위원회에 노동쟁의조정신청을 하는 한편, 2004. 7. 5.부터 같은 해 7. 7.까지 노동조합원 총 5,658명을 대상으로 한 쟁의행위 찬반투표에서 투표참가 조합원 5,001명 중 61%에 해당하는 3,045명이 찬성함으로써 쟁의행위가 가결되자, 2004. 7. 8. 중앙확대상무집행위원 및 대의원 전원으로 구성된 쟁의대책위원회를 개최하여 '2004. 7. 10. 교통체계 일방 개편 및 주 40시간제 일방시행에 대한 K시 및 공사규탄집회, 7. 13. 조합원 총회, 7. 20. 총파업 출정식, 7. 21. 04:00 총파업 돌입' 등의 향후 투쟁일정을 확정 발표하였다.

그 후 서울지방노동위원회에 의하여 구성된 특별조정위원회가 3차례의 회의와 현장지도 등을 통하여 노사간의 자율적인 해결을 촉구하였음에도 원만한 합의안이 도출되지 아니하자, 2004. 7. 19. '1 근무형태 및 인원은 노사동수로 위원회를 구성하여 8. 31.까지 전문기관에 용역을 의뢰하여 12. 31.까지 결과를 도출하도록 하고, 2 현 근무형태를 유지하고 월차, 연차, 생리휴가는「근로기준법」대로, 초과근로수당은 현행방법대로 수당을 지급하며, 3 2004년도 임금인상은 총액대비 3%로 한다.'라는 조정안을 제시하였으나, 피고 조합이 핵심요구사항인 '신규인력 3,205명 증원 및 주 5일근무제와 관련된 근무형태 개선'에 대한 내용이 없다는 이유로 수락을 거부함으로써 조정이 성립되지 아니함으로써 같은 날 중재회부를 서울지방노동위원회에 권고하는 결정을 하였다.

이에 서울지방노동위원회의 위원장은 2004. 7. 20. '특별조정위원회의 중재회부 권고와 공익위원들의 의견 제시를 토대로 직권으로 중재에 회부한다'라는 결정을 한 다음 이를 피고 조합에 통보하였다.

피고들의 파업 단행

피고 조합은 위 직권중재회부결정에도 불구하고, 2004. 7. 20. 20:35경 지하철 W역에서 조합원 1,300여 명이 참석한 가운데 파업출정식을 개최한 후 X에 있는 원고 Y차량기지 주공장으로 이동하여 2004. 7. 21. 04:00경까지 파업전야제를 개최한 다음, 그 무렵부터 2004. 7. 24. 20:47경까지 위 Y차량기지 및 Z에 있는 AA차량기지 등지에서 조합원 2,391여 명이 참석한 가운데 L, M, N, O호선의 지하철 운행관련 업무를 중단한 채 총파업을 단행하여 집단적으로 근로제공을 거부하였다.

피고 조합이 이 사건 파업을 단행함에 따라, 원고는 지하철의 정상운행을 위하여 자체 비상근무 직원과 약 1,500명의 소방대원, 경찰관 등 외부 대체인력을 투입하였다.

피고 C 등에 대한 형사처벌 원고가 이 사건 파업이 개시된 직후 피고 C 등을 포함한 피고 조합의 집행부를 서울동부경찰서에 업무방해죄 등으로 고소한 결과, 피고 C 등이 서울중앙지방법원 2004고단5723호로 기소되어 2005. 1. 12. 위 법원으로부터 '공모하여 이 사건 파업을 단행함으로써 직권중재회부결정으로 쟁의행위가 허용되지 아니하는 기간 동안 쟁의행위를 함과 아울러 위력으로 원고의 업무를 방해하였다'라는 범죄사실이 인정되어 피고 C은 징역 10월에 집행유예 2년을, 피고 D은 징역 8월에 집행유예 2년을 각 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 항소심에서도 위 범죄사실은 그대로 인정하되 다만 양형부당을 이유로 원심판결을 파기하면서 피고 C에 대하여는 벌금 500만 원을, 피고 D에 대하여는 벌금 300만원을 각 선고하였고, 한편 위 법원은 2005. 4. 13. 같은 죄로 기소된 피고 E, F, G, H에 대하여 위 법원 2005고단316, 2005고정1296(병합)호로 각 벌금 100만 원을 선고하였으며, 위 각 판결은 그대로 확정되었다.

중재결정에 대한 이의 경위 등

서울지방노동위원회에 구성된 중재위원회가 2004. 7. 29. 회의를 개최하자, 피고 조합은 주 5일제 근무의 실시와 관련하여 근로시간 단축에 따른 근로조건의 저하 방지를 위하여 신규인력 602명의 충원과 3.9%의 임금인상을, 원고는 근로시간 단축에 따라 연월차 및 생리휴가 등에 대한 개정된 근로기준법의 수준으로의 조정, 신규인력 56명 증원과 3%의 임금인상을 각기 최종안으로 제시하였다.

서울지방노동위원회는 2004. 8. 2. 노사의 주된 쟁점인 인원증원 여부에 대하여 '적정한 근무인원과 합리적인 근무형태로의 조정을 위하여 노사가 공동으로 전문연구기관을 선정하여 용역을 의뢰하고 그 결과를 바탕으로 노·사가 합의하여 시행하고 합의가 되지 아니할 경우 연구결과를 토대로 중재재정을 한다'라는 등의 내용으로 중재재정(이하, '이 사건 중재재정'이라 한다)을 하였다.

피고 조합은 이 사건 중재재정에 대하여 중앙노동위원회에 AB로 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회가 2004. 11. 5. 피고 조합의 재심신청을 기각하는 결정을 하였다. 이에 불복하여 피고 조합이 서울행정법원 2004구합35721호로 노동쟁의중재재심결정처분취소의 소를 제기하였으나, 위 법원은 2005. 6. 17. 피고 조합의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 그 판결은 그대로 확정되었다.

한편 원고와 피고 조합은 2004. 8. 27. 적정한 근무인원과 합리적인 근무형태의 조정을 위하여 각 3인으로 된 '근무제도개선위원회'를 구성하여 용역실시와 과업범위 및 지시서에 관한 사항에 관한 합의를 하여 2004. 10. 14. 노사합의로 한국노동연구원을 연구용역기관으로 선정·시행한 결과, 2005. 5.경 주 40시간 근무제가 시행되면서 노동시간 단축에 따른 인력증원의 요인이 발생됨으로 인하여 현 정원의 6.3%에 해당하는 385명의 충원이 필요하다는 보고가 제시되었다.

손해배상책임의 존부

중재회부 권고결정의 위법성 여부

관련 규정 법 제63조는 '노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다'라고 규정하여 중재시의 쟁의행위를 금지하고 있는데, 중재회부의 절차와 관련하여, 우선 법 제74조 제1항은 '특별조정위원회는 필수공익사업에 있어서 조정이 성립될 가망이 없다고 인정한 경우에는 결정에 의하여 그 사건의 중재회부를 당해 노동위원회에 권고할 수 있다'라고 규정함에 이어, 같은 조 제2항은 '제1항의 규정에 의한 권고는 법 제54조의 규정에 의한 조정기간이 만료되기 전에 하여야 한다'라고 규정하면서, 법 제54조 제1항은 '노동쟁의의 조정은 그 신청이 있은 날부터 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에 종료하여야 한다'라고 규정하고 있다.

인정되는 사실관계 갑 제6호증, 을 제8호증의 1, 을 제11호증의 각 기재에 의하면, 피고 조합이 2004. 7. 2. 중앙노동위원회에 피고들의 쟁의행위에 관한 조정을 신청한 결과, 서울지방노동위원회에 의하여 구성된 특별조정위원회는 2004. 7. 19. 월요일 14:20경 회의를 개최하여 여러 차례 정회와 속개를 거쳐 같은 날 22:07경 쌍방에 대하여 조정안을 제시하였으나 피고 조합 측이 조정안을 수락할 의사뿐 아니라 조정기간을 연장할 의사가 없음을 밝히자 쌍방에 조정이 성립되지 아니하였음을 통보함과 아울러 최종 결정사항을 개별적으로 통보하겠다는 고지를 마지막으로 같은 날 22:40경 폐회를 선언한 다음, 같은 날 24:00가 경과되기 전에 이 사건의 중재회부를 권고하는 결정을 한 사실이 인정된다.

판단 법 제74조 제1, 2항이 위에서 보는 바와 같이 특별조정위위회에 대하여 필수공익사업에 관한 이 사건 쟁의사건을 중재에 회부할 것인가의 여부를 법 제54조에서 정하는 조정기한의 만료 이전에 결정하도록 제한을 가하고 있고, 법 제54조가 규정하는 기간의 계산에 관하여 관계 법령에서 특별한 규정이 없으므로, 보충적으로 기간의 계산 방법을 규정하고 있는「민법」제155조, 제161조의 규정에 따라 조정기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 조정기간은 그 익일로 만료한다고 해석하여야 한다. 그런데 피고 조합이 조정을 신청한 날이 2004. 7. 2.임은 앞에서 살펴본 바와 같고, 그로부터 15일이 경과한 날은 2004. 7. 17.인데 그 날은 공휴일인 제헌절이며, 그 다음날인 2004. 7. 18. 역시 공휴일인 일요일이므로, 그 다음날인 2004. 7. 19.에 이 사건 조정기간이 만료된다고 보아야 할 것이다. 따라서 2004. 7. 19.에 이루어진 특별조정위원회의 중재회부에 관한 권고결정은 적법하고, 이에 터잡아 이루어진 서울지방노동위원회 위원장의 중재회부결정 역시 적법하다 할 것이다.

이 사건 쟁의행위의 정당성 여부

판단 기준 법 제3조는 "사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다."라고 규정하여 사용자의 손해배상청구에 대하여 제한을 가하고 있는바, 여기서 민사상 그 배상책임이 면제되는 손해는 정당한 쟁의행위로 인한 손해에 국한된다고 풀이하여야 할 것이고, 정당성이 없는 쟁의행위는 불법행위를 구성하고 이로 말미암아 손해를 입은 사용자는 그 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결 등 참조). 또한 근로자의 행위가 정당한 쟁의행위라고 하기 위해서는 우선 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 더 나아가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것으로서 그 목적이 정당하여야 하며, 그 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 할 뿐 아니라, 그 방법과 태양에 있어서 폭력이나 파괴행위를 수반하는 등 그 밖에 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다8377 판결 등 참조).

판단 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 법 제62조, 제63조, 제71조에 의하여 이른바 '필수공익사업'에 해당하는 지하철운송사업의 경우 지방노동위원회에 의한 중재회부결정이 있으면 그 날부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없어, 피고 조합은 서울지방노동위원회가 중재회부결정을 한 2004. 7. 20.부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없음에도 불구하고 2004. 7. 21. 04:00경부터 2004. 7. 24. 20:47경까지 파업을 감행하였고, 이로 인하여 약 4일 동안 지하철이 파행적으로 운행되어 원고의 사업운영에 혼란과 손해를 끼쳤을 뿐만 아니라 지하철을 이용하는 시민들에게 많은 불편을 겪게 하는 등 부당한 결과가 초래되었으므로, 이 사건 쟁의행위는 전체적으로 정당성이 없는 불법행위를 구성하고 그로 인하여 손해를 입은 사용자인 원고는 그 배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.

손해배상책임의 귀속

노동조합 간부들의 책임 노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우「민법」제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 조합간부들의 행위는 일면에 있어서는 노동조합 단체로서의 행위라고 할 수 있는 외에 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니고 있고, 일반적으로 쟁의행위가 개개 근로자의 노무정지를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 그 본질적 특징을 고려하여 볼 때 노동조합의 책임 외에 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 조합의 간부들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 상당하다 할 것이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 쟁의행위 당시 피고 C은 조합의 위원장, 피고 D은 부위원장, 피고 E은 기술본부장, 피고 F는 역무본부장, 피고 G은 승무본부장, 피고 H은 차량본부장직 등의 중요 핵심직책을 담당하면서 이 사건 쟁의행위에 대한 기획과 지시, 집행업무를 수행하였는바, 피고 C 등의 행위는 피고 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로,「민법」제35조 제1항의 유추적용에 의하여 피고 조합은 위 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있는 한편, 피고 C 등은 이 사건 쟁의행위에 대한 기획, 지시, 지도를 한 자로서의 개인 책임을 면할 수 없고 피고 조합과 함께 이에 따른 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다.

책임의 제한 앞서 인정한 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 행정자치부장관이 하달하는 예산편성지침에 엄격히 기속되어 당시 총액 기준 3%를 초과하여 임금을 인상할 수 없는 형편이었음은 물론, 2003년도 순손실액이 3,540억 원에 이르는 등 매년 금 3,000억 원 가량의 적자가 누적되어 그때까지 총 적자가 3조 165억 원에 이르고 있어 재정적으로 상당한 어려움을 겪고 있었기 때문에 총 정원 6,565명의 49%에 해당되는 신규 인원 3,205명의 증원 및 총액 대비 8.1%의 임금인상을 요구하는 피고들과 쉽게 타협할 수 없는 입장에 있었던 반면, 피고 조합은 1 당초 신규 인원 3,205명의 증원 및 총액 대비 8.1%의 임금인상을 요구하다가 최종적으로 신규인력 602명의 충원과 3.9%의 임금인상을 요구하여 협상에 있어 탄력적으로 대응하여 온 점, 2 노사공동으로 시행한 연구용역에서 제시된 증원수 385명은 피고 조합이 최초 요구한 3,205명과는 현격한 차이가 있지만 최종적으로 요구한 602명에 매우 근접하여 처음부터 증원이 불가능하다는 원고의 입장과는 배치되는 결과를 보여주는 점, 3 이 사건 파업이 약 4일 만에 철회됨으로써 시민들의 불편이 최소화되었을 뿐 아니라 쟁의행위 자체도 단순히 노무제공을 거부하는 비교적 평화적인 방식으로 진행되었던 점 등의 제반 사정이 인정되는바, 이러한 사정들을 피고들이 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 참작하는 것이 손해의 공평·타당한 분담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이념에 부합한다고 할 것이므로, 피고들의 책임비율을 50%로 제한함이 상당하다고 할 것이다.

손해배상의 범위

별지 1 손해항목표 제1번 기재 초과근무수당에 관하여 갑 제12호증의 2, 3, 갑 제36호증, 갑 제37호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 파업기간 중 지하철의 운행을 정상화시키기 위하여 파업에 참여하지 않은 직원들로 하여금 비상근무를 지시하였고, 그에 대한 시간외 또는 야간근무수당으로 868,550,090원, 휴일근무수당으로 30,226,510원 등, 합계 898,776,600원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

별지 1 손해항목표 제2번 기재 비상근무 직원들에 대한 승무비 등에 관하여 갑 제12호증의 1, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제13호증의 5 내지 12, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제25호증의 1 내지 갑 제27호증, 을 제25호증의 1, 2, 의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 자체 비상근무 직원의 철야근무 등에 대하여 1인당 통상 15,000원의 일비를 지급하는 등 간식비, 승무비, 대기비 등의 명목으로 아래 별지 2 지출내역표 기재와 같이 합계 286,367,670원을 지출한 사실과 원고의 근로자들이 통상 자신의 업무로 인하여 시간외·야간 또는 휴무일 근무를 하는 경우 시간외 근무수당 등 초과근무수당을 지급받고 있는 사실 및 이 사건 파업으로 인한 초과근무는 별도의 인사명령을 받아 의무로서 행하여진 사실을 각 인정할 수 있다. 이에 의하면 원고가 비상근무 직원들에게 지출한 위 일비, 간식비 등 286,367,670원은 이 사건 쟁의행위와 상당인과관계가 있다고 인정된다.

별지 1 손해항목표 제3번 기재 외부지원인력에 대한 제반 경비에 관하여

갑 제11호증의 1, 2, 제13호증의 10, 갑 제15호증의 1, 갑 제34호증의 1, 2, 갑 제42호증의 2 내지 15의 각 기재와 제1심 증인 I의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 파업 당시 파업에 참여하지 않은 직원의 비상근무만으로는 지하철의 정상운행에 상당한 어려움이 있어 원고의 요청에 따라 소방관, 경찰, 퇴직기관사 등이 파업 현장에 투입되었는데, 원고는 그 인력에 대한 일비, 간식비, 승무비, 임금 등으로 합계 95,692,830원(= 소방관 38,990,000원 + 경찰관 6,477,670원 + 퇴직기관사 7,452,160원 + 공익근무요원 261,000원 + 질서안내원 17,736,000원 + 협력 외주업체 직원 24,776,000원)을 지출하였다. 그리고 원고가 지출한 위 95,692,830원은 공기업인 원고가 이 사건 파업 당시 지하철 운행 중단을 막기 위하여 필수적인 외부지원인력 투입을 요청한 결과, 그 외부지원인력에게 간식비, 일비, 승무비, 임금, 기타 비용을 지급하는 것으로 이 사건 불법쟁의행위에 대처하는 데에 필요한 비용의 지출로서 상당한 인과관계가 인정된다 할 것이다.

이에 대하여 피고들은, 협력 외주업체를 통한 차량 정비는 파업이 없는 통상적인 경우에도 그에 따라 협정 용역비가 지출되어 왔으므로, 협력 외주업체 직원들에게 지급한 협정 용역비 24,776,000원 전부 또는 그 일부는 이 사건 파업과 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 주장한다. 원고가 AC 주식회사(이하, 'AC'라 한다)와의 사이에 AC가 2003. 4. 1.부터 2005. 3. 31.까지 사이에 원고 운행의 L호선과 O호선 전동차를 3일에 한번씩 정비하는 3일 정비업무와 3개월에 한번씩 정비하는 3개월 정비업무의 경정비업무를 수행하는 대신, 원고가 AC에게 용역비로 예정물량에 기초한 총 2,548,246,350원(2003년의 경우 940,222,798원, 2004년의 경우 1,287,765,928원, 2005년의 경우 320,257,624원)을 지급하기로 하는 용역계약을 체결하였고, 또한 원고가 AD 주식회사(이하, 'AD'이라 하고, AC와 AD을 합하여 '협력업체'라 한다)와의 사이에 AD이 원고 운행의 M호선과 N호선 전동차의 3일 정비업무와 3월 정비업무를 포함하는 경정비업무를 수행하는 대신, 원고가 AD에게 용역비로 역시 예정물량에 기초한 총 2,582,828,128원(2003년의 경우 952,837,072원, 2004년의 경우 1,304,466,064원, 2005년의 경우 325,524,992원)을 지급하기로 하는 용역계약을 체결하였으며, 위 각 용역계약상 계약상의 경정비물량은 예정 물량이므로 실제 경정비용역 시행 후 원고의 전동차 정보시스템상의 등록 결재된 물량에 대하여 월별 정산하도록 하고, 협력업체가 원고에게 전동차 경정비용역의 월별 시행 실적에 대한 대가 지급을 익월 5일까지 당해 소정 절차에 따라 청구하도록 규정되어 있는 사실, 원고 운행의 각 전동차에 대한 경정비는 위와 같이 용역계약이 체결된 3일 정비업무와 3개월 정비업무 는 협력업체 직원들이, 그 이외에 위 차량에 설치된 운행기록장치를 분석하여 고장 여부와 정상적인 기능수행 여부 등을 확인조치하고, 위 차량의 운행 중 고장이 발생할 경우 즉시 수리를 위하여 대기근무를 하는 등의 업무는 원고의 직원들이 담당하여 온 결과 협력업체의 직원들 및 원고의 직원들이 공동으로 정비업무를 담당하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제44호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 그러나 더 나아가 피고들이 주장하는 바와 같이 원고가 협력 외주업체 직원들에게 지출한 위 24,776,000원의 전부 또는 그 중 일부가 이 사건 파업과 상관없이 당초 협력 외주업체와 원고 사이에 이루어진 용역계약에 기하여 지출한 비용인지에 관하여 보면, 위 인정사실과 갑 제16호증만으로는 뒤에서 드는 각 사정에 비추어 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 11호증의 2, 갑 제34호증의 1, 2, 갑 제41호증, 갑 제42호증의 1 내지 15의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 소속 차량정비 담당 직원들이 이 사건 파업에 참여함에 따라 협력업체 직원들이 원고의 각 차량사업소에 추가로 배치되었고, 그들이 용역계약에 기하여 당초 담당하고 있던 3일 정비업무와 3개월 정비업무 이외에 추가로 원고의 직원들이 담당하고 있던 차량정비 업무반의 각 소속 직원들이 수행한 사실, 원고는 협력업체와의 용역계약의 체결에 즈음하여 AE로부터 제출받은 경정비업무의 원가산정에 대한 용역보고서의 내용에 기초하여 협력업체 직원들의 임금액을 산정한 후, 이 사건 파업기간 동안 비상수송대책에 참여한 위 협력업체 직원들에게 각 위 추가 근로의 대가로 그들의 각 근로일에 대한 위 임금액 상당액인 1일 152,000원 상당의 인건비를 지출하면서 위 협력업체 직원들로부터 각 확인을 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 특히 이에 나타난 사정으로, 원고와 협력업체 사이에 체결한 용역계약에 의하면 위 계약상 정하여진 용역업무인 3일 정비업무와 3개월 정비업무의 대가는 원고의 전동차 정보시스템에 등록 결재된 물량에 대하여 월별 정산하여 협력업체에게 지급하도록 되어 있는데 문제가 된 위 24,776,000원은 경정비 물량에 대한 월별 정산에 의한 것이 아니라 협력업체 직원들의 이 사건 파업기간 동안 근로에 대한 일별 정산(이는 위 직원들이 수행한 업무량에 의한 것이 아니라 근무일수에 대한 것이다)에 의하여 산정한 돈을 그 직원들에게 지급한 점 등을 고려하면, 원고가 협력업체 직원들에게 지급한 위 24,776,000원 전부는 이 사건 파업으로 인하여 원고가 지출한 비용으로 위 추가 지출 비용 전부가 불법쟁의행위와 상당인과관계 있는 손해에 해당한다고 할 것이다. 이에 관한 피고들의 주장은 이유 없다.

별지 1 손해항목표 제6번 기재 내부지원인력에 대한 야간근무 가산금에

별지 1 손해항목표 제6번 기재 내부지원인력에 대한 야간근무 가산금에 관하여 갑 제36, 38호증, 갑 제37호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 내부지원인력 6,503명에 대한 야간근로에 따른 통상임금의 50/100의 가산금으로 합계 60,079,250원을 추가로 지급한 사실이 인정되고, 이 역시 이 사건 파업이라는 불법쟁의행위와 상당인과관계에 있는 손해라고 할 것이다.

별지 1 손해항목표 제4번 기재 지원소방관, 경찰관에 대한 답례품비에 관하여 갑 제12호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 파업 현장에 투입 후 일비 등을 지급받지 아니한 소방관과 경찰관에 대한 답례품비로 합계 11,697,400원을 지급한 사실은 인정되나, 일비, 간식비 등을 지급하지 아니하였다고 하여 답례품비를 추가로 지급하는 것을 이 사건 쟁의행위로 인한 통상의 손해라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분에 관한 원고의 위 주장은 이유 없다.

별지 1 손해항목표 제5번 기재 파업 관련 신문광고료 등에 관하여 갑 제13호증의 2, 갑 제28호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 원고가 2004. 7. 16. 피고 조합원들에게 파업에 참여하지 않을 것을 촉구하는 서한문 발송비로 2,648,360원, 2004. 7. 20. 취재기자 접견비로 89,910원, 2004. 7. 29. 파업관련 안내문 설치비용으로 2,380,500원, 2004. 8. 31. 파업기간 동안의 신문광고료로 104,843,750원, 합계 109,962,520원을 지출한 사실은 인정된다. 그러나 위 각 비용이 이 사건 쟁의행위와 상당한 인관관계가 있는 통상의 손해라고 보기 어렵다. 결국 이 부분에 관한 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

무노동 무임금 원칙에 따른 임금 미지급분 공제 비록 사용자가 근로자의 쟁의행위에 대하여 이른바 '무노동 무임금 원칙'을 적용하여 쟁의기간 동안의 쟁의행위에 참가한 근로자들에게 임금을 지급하지 아니하였다고 할지라도, 해당 근로자들이 노무를 제공하지 아니하여 사용자에게 쟁의행위로 인한 손해를 전보하는 성질의 이득이 발생된 것이라고 할 수는 없다. 그러나 사용자가 지출을 면한 미지급 임금이 쟁의행위로 인한 손해액을 산정함에 있어 공제되어야 할 필요경비에 해당되는 이상, 그 범위 내에서 이를 고려함은 공평의 관념상 타당하다고 할 것이고, 다만 피해자에게도 손해 발생에 기여한 과실이 있어 과실상계를 하여야 하는 경우 과실상계 후 공제할 성질의 것이 아니라 과실상계 이전에 손해액을 산정하는 단계에서 고려할 요소에 불과하다고 할 것인바(대법원 2006. 10. 27. 2004다12240 판결 참조), 원고가 파업에 참가한 조합원들에 대하여 기본급, 도시철도수당 등을 포함한 임금 합계 964,300,480원을 지급하지 아니한 사실은 자인하고 있으므로, 위 각 손해 합계액에서 원고가 지급을 면한 위 964,300,480원을 공제하여야 할 것이다.

소결 위 (1))항 내지 (4)항에서 입은 각 손해액의 합계는 별지 1 손해항목표 합계란의 기재와 같이 1,340,916,350원이고, 여기에서 원고가 지급을 면한 위 964,300,480원을 공제하면 376,615,870원이 남게 됨은 계산상 분명하다.

책임의 제한 376,615,870원 × 50% = 188,307,935원