서울고등법원 2010. 11. 12. 선고 2007나56977 판결

원고 B, D, E : 제1심 판결 중 위 원고들에 대한 부분을 취소한다. 위 원고들은 피고의 근로자임을 확인한다.

피고 : 제1심 판결 중 원고 A, C, F, G에 대한 부분을 취소하고, 위 원고들의 청구를 모두 기각한다.

원고들의 주장

원고들은 형식적으로는 피고의 아산공장 사내협력업체와 근로계약을 체결하였지만, 사내협력업체는 사업주로서의 독립성을 결한 피고의 노무대행기관에 불과하고 실제로는 피고가 원고들을 직접 사용·지휘하여 근로를 제공받았으므로, 원고들과 피고 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립하였다.

나아가 피고와 사내협력업체 사이에 업무도급계약이 체결되고 사내협력업체와 원고들 사이에 근로계약이 체결되었지만, 이는 그 실질에 있어서 근로자파견에 해당하므로, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견근로자보호법'이라 한다) 제6조 제3항 본문에 따라 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고 A, C, F, G을 사용함으로써 적어도 위 원고 4명에 대하여는 사용자 지위에 있게 되었다.

따라서 원고들은 사용자인 피고에 대하여 근로자의 지위의 확인을 구한다.

피고의 주장

원고들은 피고와 업무도급계약을 체결한 사내협력업체의 근로자로 입사한 후 그 소속에 대하여 아무런 이의제기 없이 일해 왔고, 사내협력업체로부터 해고당한 후에는 그 소속 업체를 상대로 부당해고 구제신청 및 부당해고 구제 재심판정 취소소송 등을 제기하여 모두 패소 확정되거나 소취하간주되었다. 그러한 원고들이 다시 소속 업체의 도급인에 불과한 피고를 상대로 제기한 이 사건 소는 피고 적격이 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법하다.

사내협력업체는 피고와 독립된 사업체로서 자신들의 독립된 경영권에 기하여 근로자들을 채용하고 임금을 직접 지급하였으며, 인사권 및 징계권을 행사하는 등 근로관계 전반에 걸쳐 사용자로서의 권리와 의무를 행사하여 왔으므로, 원고들은 사내 협력업체의 근로자일 뿐이고, 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 할 수 없다.

원고들은 사내협력업체의 근로자들로서 사내협력업체의 지휘·감독을 받아 근무하였을 뿐이다. 또한 사내협력업체의 도급인인 피고는 도급인으로서의 지시 이외에 근로자파견 관계의 요건인 "사용자의 지위에서 지휘·명령"을 한 사실이 없을 뿐만 아니라, 원고들의 업무와 피고 소속 근로자들의 업무는 전혀 다르므로, 이 사건의 경우 근로자파견 관계가 성립하지 아니한다. 그리고 이 사건과 같은 불법파견의 경우에는 구 파견근로자보호법 제6조 제3항 본문이 적용되지도 않는다.

설령 근로자파견 관계가 성립한다고 하더라도, 원고 A, C, F, G 등 4명의 경우에는 아래에서 보는 바와 같은 이유로 계속근로기간 2년이 경과하지도 않았다.

원고 A는 H에 입사하여 6개월 동안 차체공장의 무빙라인에서 근무하였는데, 무빙라인은 H의 근로자만 근무하는 영역으로서 피고가 사용자의 지위에서 지휘·명령할 여지가 없으므로 위 근무기간은 제외되어야 하고, 원고 A는 2003. 4. 실제 정상 근무한 날은 10일, 2003. 5. 실제 정상 근무한 날은 9일에 불과하며, 2003. 5. 24.부터 2003. 6. 3. 징계 해고시까지 근무한 사실이 전혀 없으므로 위 각 결근기간 또한 제외되어야 한다. 또한 원고 A는 2002. 5. 1. I과 새로운 근로계약을 체결하였는데, 이에 따라 피고와 사이에 새로운 근로자파견 관계가 성립되었으므로 위 날짜를 기준으로 계속근로기간을 산정하여야 한다.

원고 C, F, G은 2002. 5. 1. H, N, J과 새로운 근로계약을 체결하였는데, 이에 따라 피고와 사이에 새로운 근로자파견 관계가 성립되었으므로 위 날짜를 기준으로 계속근로기간을 산정하여야 한다.

묵시적 근로계약관계 및 근로자파견에 관한 법리

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다.(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결, 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

구 파견근로자보호법 제2조 제1호에 의하면, '근로자파견'이라 함은 '파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것'을 말한다. 그리고 피고와 사내협력업체 사이에 체결된 업무도급계약이 진정한 도급계약관계에 해당하는지, 근로자파견 관계에 해당하는지 여부는 그 계약의 외관이나 형식이 아니라 계약의 내용, 업무수행의 과정, 계약당사자의 적격성 등의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 그 구체적인 기준은 다음과 같다.

계약의 내용 : 구체적인 일의 완성에 대한 합의 존재 여부(계약 목적이 명확한지 여부, 계약 목적에 대한 시간적 기한이 명확히 정해져 있는지 여부), 일의 완성 후 인도와 수령의 필요 여부, 일의 완성 이전까지 대가 청구를 할 수 있는지 여부(파견의 경우는 객관적인 일의 진척정도와 관계없이 업무시간의 양에 따라 대가 지급청구 가능), 일의 불완전한 이행이나 결과물의 하자가 있을 경우에 이에 따른 담보책임을 부담하는지 여부(파견사업주는 인력조직이나 선발에 과실이 있는 경우에만 책임 부담)

업무수행의 과정 : 수급인이 작업현장에서 근로자에 대한 구체적인 지휘·감독과 이에 수반하는 노무관리(출근 여부에 관한 감독, 휴가와 휴게에 관한 관리·감독, 근로자에 대한 교육 및 훈련에 대한 부담)를 직접 행하는지 여부, 수급인의 업무수행 과정이 도급인의 업무수행 과정에 연동되고 종속되는지 여부, 즉 업무영역에 따른 조직적 구별이 있는지, 아니면 직영근로자와 부분적인 업무의 공동수행을 하는지, 계약대상이 되는 일 이외의 사항에 노무제공을 하는지 여부

계약당사자의 적격성 : 도급계약의 목적이 된 일을 할 수 있는 능력(전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유, 작업복이나 기타 보호복 제공, 노무작업 재료의 공급, 독립된 사업시설 보유)을 보유하는지 여부, 전문화된 영역으로 특화가 가능한지 여부

인정사실

피고는 원고들이 소속된 사내협력업체와 업무도급계약을 체결하였는데, 계약체결 당시 계약기간은 6개월로 하되, 계약 만료일로부터 1개월 전까지 어느 일방으로부터 서면에 의한 계약해지 의사표시가 없는 경우에는 동일한 조건으로 6개월간 자동 연장된 것으로 보고, 사내협력업체는 '도급업무세부명세서'와 '작업표준서'에 정한 작업을 수행하되, 사내협력업체의 귀책사유로 도급 작업에 하자가 있는 경우 피고에 대하여 '클레임처리 협정서'에 의한 손해배상책임을 지며, 계약의 성실한 이행을 보증하기 위해 피고에게 이행보증보험증권 등을 교부하기로 약정하였다. 도급계약의 내용 중 업무의 범위는 도급계약서와 도급업무세부명세서에 의하였는데, 피고의 정규직 근로자들이 함께 일하는 차체공장과 델타 엔진공장 및 의장공장의 각 일부공정을 맡되, 그 범위가 구체적으로 명확하지는 아니하였다.

피고의 자동차 조립·생산 작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름생산방식으로 진행되었는데, 피고와 도급계약을 체결한 사내협력업체 소속 근로자인 원고들은 컨베이어벨트를 이용한 차체공장과 델타엔진공장 및 의장공장의 각 일부 공정에 배치되어 작업을 수행하였다. 업무 제반설비와 기계, 필요자재 및 조립공구 등은 모두 피고의 소유였고, 연속적인 공정의 진행이 요구되는 자동차조립 업무의 특성 때문에 원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자는 컨베이어벨트 좌우에 피고 소속 정규직 근로자와 혼재하여 배치되었고, 정규직 근로자가 단순 작업을 기피하는 바람에 사내협력업체 소속 근로자가 그 자리를 채움으로써 혼재 배치가 이루어지기도 하였다.

원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자의 시업과 종업시간, 식사시간이나 휴식시간 등은 모두 피고 소속 정규직 근로자와 동일하였으며, 피고 소속 정규직 근로자와 동일하게 휴일근무, 연장근무를 하였고, 휴가도 동일하게 실시하였다. 또한 피고 소속 정규직 근로자가 안전교육을 받거나 노동조합활동 등으로 작업을 쉬게 되면, 협력업체 소속 근로자도 작업을 하지 않았고, 피고 소속 정규직 근로자의 산재, 휴직 등의 사유로 결원이 발생하는 경우 사내협력업체와 피고 사이의 비상업무도급계약 체결이라는 방식 등을 통하여 사내협력업체 소속 근로자로 하여금 그 결원을 대체하게 하여 직영 공정업무를 수행하기도 하였다.

한편 작업현장에는 사내협력업체 소속 현장관리인과 피고 소속의 관리자가 있었다. 피고가 미리 작성하여 교부한 조립작업지시표 및 서열표와 조립공법서(다만 사내 협력업체는 작업표준서를 스스로의 필요에 따라 작성하기도 한다) 등에 따라 동일 작업을 반복하는 업무의 특성으로 말미암아, 평상시에는 피고 소속의 관리자로부터 사내 협력업체 소속 근로자가 특별한 작업지시를 받지는 않았지만, 생산방식이 변경되거나 불량이 발생하는 경우에는 피고 소속의 관리자가 직접 또는 사내협력업체 소속 현장관리인을 통하여 사내협력업체 소속 근로자에게 필요한 지시를 하거나 수정을 지시하였다. 또한 피고 소속의 관리자는 피고 소속 정규직 근로자뿐만 아니라 협력업체 소속 근로자에 대하여도 출퇴근 상황을 비롯한 근태상황 및 인원현황 등을 파악하였고, 피고 소속 정규직 근로자들의 작업불량 뿐만 아니라 사내협력업체 소속 근로자의 작업불량까지 포함하여 월별 불량통계를 작성하였다.

피고는 사내 협력업체와의 업무도급계약을 관리하기 위하여 '사내협력업체 관리'라는 표준(피고는 위 문서를 대외비 문서로 분류하고, 보안준수를 요청하였다)을 마련하였는데, 그 내용은 다음과 같다.

피고는 신규 하청화를 위하여 하청화의 목적, 작업내용, 계약기간 뿐만 아니라, 하청근로자 소요인원, 월 계획 작업시간 및 예시표, 예산, 피복비 및 안전용품 산정 내역 등에 관한 자료를 작성하여 결재권자의 결재를 받아 계약을 체결하여야 한다.

피고의 협력지원팀은 전체 하청인원 규모를 고려하여 적정 운영업체수 및 업체별 적정 인원규모를 조정할 수 있는데, 조정시 업체 관리부실 예방을 위해 20명 미만의 소규모업체는 타 업체와 통폐합을 원칙으로 하고, 업체의 원활한 작업관리를 위하여 업체당 인원규모는 40명에서 80명으로 조정한다.

도급계약 작업이행에 있어 협력업체가 필요로 하는 작업장소, 설비기계 등은 무상 대여함을 원칙으로 하고, 유상 대여 필요시는 별도 약정서를 작성하며, 도급액과 별도로 간식대, 작업복 세탁, 기타 시설을 지원한다.

협력업체에 대하여 주기적으로 내부경영, 일반관리 평가를 하여 재계약 및 업체별 인원규모 조정시 평가결과를 반영한다.

원고들은 앞서 본 바와 같이 각 소속 사내협력업체와 사이에 근로계약을 체결하였는데, '사내협력업체 관리'라는 표준에 따라 협력업체들에 대한 구조조정이 실시됨으로써 원고 A는 2002. 5. 1. H에서 I으로, 원고 C은 2002. 5. 1. J에서 H으로, 원고 E은 2003. 5. 1. K에서 L으로, 원고 F은 2002. 5. 1. 주식회사 M에서 N으로, 2003. 5. 1. N에서 O으로, 원고 G은 2002. 5. 1. 주식회사 M에서 J으로, 2002. 11. 1. J에서 N으로 각 소속이 변경되었으나 그 실제 담당 업무에는 변함이 없었다. 그리고 I 소속 근로자들은 근로계약 체결 당시 근로계약서와 별도로 '피고의 생산근무 지시에 따라 근무를 하겠다'는 내용의 서약서(갑 제17호증)를 작성하기도 하였다.

피고는 2003년경 사내협력업체에게 "불법파업 관련 세부 근태처리지침" 등의 협조전을 통보하였고, 사내협력업체 소속 근로자들이 시위를 하거나 잔업을 거부하는 경우에는 협력업체에 대하여 해당 근로자에 대한 관리를 요청하는 협조전을 보내거나, 직접 협력업체 소속 근로자들에 대하여 집단행동에 대한 경고문을 게시하기도 하였다. 또한 피고는 사내협력업체를 통하여 사내협력업체 소속 근로자에게 격려금 등을 지급하기도 하였고, 피고는 사내협력업체 근로자들에게 '모범사원'이라며 표창장을 수여하기도 하였다.

피고는 사내협력업체에게, 사내협력업체 소속 근로자들의 노무비, 복리후생비 및 법정 비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱해 산정하는 '임율도급' 방식으로 기성금을 지급하였다.

묵시적 근로계약관계의 성립 여부에 대하여

근로자파견 관계가 인정되는지 여부에 대하여

계약의 내용 : 피고와 사내협력업체 사이에 체결된 도급계약서<2>의 기재에 의하면, 사내협력업체가 업무도급을 받았다는 부분 중 일부는 피고 소속 정규직 근로자의 업무와 동일하여 명확히 구분되지 아니한다. 또한 매월 말일 기준 도급액에 따른 기성금을 다음 달 15.에 지급하는 것으로 되어 있지만, 이는 일의 결과가 아닌 사내협력업체 소속 근로자들의 노무제공의 정도에 따라 변동적으로 월별 기성금을 지급한 것으로 보이고, 계약목적에 대한 시간적 기한이 정해져 있지도 않다. 자동차 조립·생산 작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름 방식으로 진행되었는데, 피고와 도급계약을 체결한 사내협력업체 소속 근로자인 원고들은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 공정에 종사하는 사람들이다. 그리고 불량이 발생하는 등 업무상 하자가 있는 경우 피고가 사내협력업체에 대하여 분초(分秒)의 시간 단위로 하자담보책임을 묻기도 하였으나, 이러한 불량책임을 따지는 것은 정규직 근로자의 경우도 마찬가지이고, 특히 분초(分秒)의 시간 단위로 책임을 묻는 것은 본래적 의미의 도급과도 어울리지 않는 것이므로, 이는 계약의 실질을 좌우할 중요한 사정에 해당한다고 보기 어렵다. 그리고 사내협력업체에는 고유하고 특유한 도급업무가 별도로 있는 것이 아니라 피고의 필요에 따라 도급업무가 구체적으로 결정되었고, 특히 피고의 '사내협력업체 관리'라는 표준에 따라 구조조정이 이루어졌으며, 그 경우에는 다른 사내협력업체가 하던 업무가 도급업무의 내용이 되기까지 하였다. 이러한 제반 사정을 종합하여 보면, 구체적인 계약의 내용과 관련하여 이 사건은 근로자파견 관계에 더 가깝다고 판단된다.

업무수행의 과정 : 피고의 작업현장에서 원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자는 피고 소속 정규직 근로자와 같은 조에 배치되어 근무를 하였을 뿐만 아니라, 그 업무 내용면에 있어서도 동일한 업무를 수행하였으며, 피고는 원고들에 대하여 시업과 종업시간의 결정, 휴게시간의 부여, 연장 및 야간근로결정, 교대제 운영 여부, 작업속도 등을 결정하였다. 또 피고는 정규직 근로자에게 산재, 휴직 등의 사유로 결원이 발생하는 경우 사내협력업체 근로자로 하여금 그 결원을 대체하게 하였다. 피고는 사내협력업체를 통하여 원고들을 포함한 사내협력업체 근로자들에 대한 근태상황, 인원현황 등을 파악하는 등 사내협력업체 소속 근로자를 실질적으로 관리하여 왔다. 피고는 사내협력업체 소속 근로자들인 원고들에 대한 일반적인 작업배치권과 변경 결정권을 가지고 있었고, 그 정규직 근로자와 마찬가지로 원고들이 수행할 작업량과 작업 방법, 작업 순서 등을 결정하였다. 피고는 원고들을 직접 지휘하거나 또는 사내협력업체 소속 현장관리인 등을 통하여 원고들에게 구체적인 작업지시를 하였는데, 이는 원고들의 잘못된 업무수행이 발견되어 그 수정을 요하는 경우에도 동일한 방식의 작업지시가 이루어졌다. 원고들이 수행하는 업무의 특성 등을 고려하면, 사내협력업체의 현장관리인 등이 원고들에게 구체적인 지휘명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 도급인이 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나 그러한 지휘명령이 도급인 등에 의해 통제되어 있는 것에 불과하였다. 이러한 제반 사정을 종합하여 보면, 업무수행의 과정과 관련하여 이 사건은 근로자파견 관계에 더 가깝다고 판단된다.

계약 당사자의 적격성 : 사내협력업체 소속 근로자의 담당업무는 동일 작업을 반복하는 것으로서 수급인의 전문적인 기술이나 근로자의 숙련도가 요구되지 않고, 피고가 요구하는 업무를 수행함에 있어 사내협력업체의 고유기술이나 자본 등이 업무에 투입된 바는 없었다. 원고들은 피고 소유의 생산 관련 시설 및 부품, 소모품 등을 사용하여 피고가 미리 작성하여 교부한 것으로 근로자들에게 부품의 식별방법과 작업 방식 등을 지시하는 각종 조립작업지시표 등에 의하여 단순, 반복적인 업무를 수행하였다. 그리고 앞에서 살펴본 바와 같이 사내협력업체에는 고유하고 특유한 도급업무가 별도로 있는 것이 아니라 피고의 필요에 따라 도급업무가 구체적으로 결정되었고, 특히 피고의 '사내협력업체 관리'라는 표준에 따라 구조조정이 이루어졌으며, 그 경우에는 다른 사내협력업체가 하던 업무를 그대로 이어받기까지 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 계약 당사자의 적격성과 관련하여 이 사건은 근로자파견 관계에 가깝다고 판단된다.

불법파견에도 구 파견근로자보호법이 적용되는지 여부에 대하여

계속근로기간이 2년을 초과하였는지 여부에 대하여

소결론

원고 4명에 대한 해고가 고용간주에 영향을 미치는지 여부에 대하여