서울고등법원 2011. 9. 30. 선고 2008나81802 판결

당사자의 지위 피고는 산하에 D대학(이하 '이 사건 대학'이라 한다)을 설치·운영하고 있는 학교법인이고, 원고는 아래와 같이 이 사건 대학의 교원으로 임용되어 근무하다가 재임용 심사에서 탈락한 사람이다.

원고에 대한 재임용거부결정 원고는 1978. 10. 1. D대학 전신인 E학교(1979. 3. 1. F대학으로 명칭이 변경됨)의 전임강사(대학국어)로 신규임용된 후 1980. 10. 1. 조교수로 승진 임용되어(임용기간 1980. 10. 1. ~ 1983. 9. 30.) 근무하던 중, 1984. 2. 29. 피고로부터 국어전공 교수로서 기본적인 능력부족(전공과목 강의 25%, 비전공과목 강의 75%), 심한 개인주의로 인하여 교수로서의 완성된 인격결여, 품위유지 곤란, 직원 간의 유대관계 문제, 교내 부부교수로서 학생들로부터 희롱의 대상이 된다는 등의 사유로 재임용이 거부되었다(이하 '이 사건 재임용거부결정'이라 한다).

교원소청심사특별위원회에 대한 재심사청구 등

원고는 2005. 10. 14. 피고를 상대로 교육인적자원부 교원소청심사특별위원회(이하 '특별위원회'라고 한다)에게 2005-9호로 위 재임용거부결정의 취소를 구하는 재임용재심사 청구를 하였으나, 특별위원회는 2006. 2. 28. 원고에 대하여, 원고는 재임용심사평정에서 이 사건 대학의 인사위원회 인사위원 5명으로부터 교수로서의 기본자질 등 7개 평가영역에서 평균 평점 2.70점(5점 만점)을 취득하는 등 낮은 평정을 받은 점, 전공과목(국어)과 비전공과목 강의시수가 각 25%와 75%로서 비전공과목의 강의비중이 훨씬 높았을 뿐 아니라 비전공과목의 전문성을 높여 질 높은 강의를 학생들에게 제공하고자 노력한 흔적이 엿보이지 아니한 점, 이 사건 대학은 1983. 9. 1.자로 설립자가 공립(강원도)에서 사립(피고)으로 변경되면서 학생들에게 양질의 교육을 제공하고 학교 운영의 합리화를 꾀할 필요성에 따라 비전공자가 교양과목을 교수하는 것을 시정하고자 시도했던 점 등을 이유로 원고의 재임용 재심사 청구를 기각하는 결정을 하였다.

이에 원고는 2006. 4. 27. 위 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여, 2006. 8. 24. 원고승소 판결이 선고되었고(서울행정법원 2006구합15844), 특별위원회가 제기한 항소 및 상고도 모두 기각되어(서울고등법원 2007. 5. 25. 선고 2006누22059 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2008두1412 판결), 위 판결이 그대로 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 제5 내지 7호증, 제12호증, 제14호증, 을 제5호증의 9, 10, 제8호증의 2 내지 13, 제35호증, 제38호증, 제41호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재임용거부결정 무효확인청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 (가) 절차상의 위법 1) 피고의 정관 및 사립학교법의 규정에 의하면 조교수 이하의 교원을 임면할 때에는 교원인사위원회의 동의와 학장의 제청, 그리고 이사회의 의결을 거쳐 이사장이 임면하도록 되어 있는데, 피고가 원고에 대하여 재임용거부결정을 함에 있어 학장의 제청과 이사회의결 절차를 누락하였다.

피고의 정관에 의하면 소속 교원의 징계처분 기타 의사에 반하는 불리한 처분이 있을 때 해당교원이 재심을 하기 위하여 법인에 재심위원회를 설치·운영할 수 있도록 되어 있는데, 피고가 원고에 대하여 재임용거부결정을 하면서 정관에서 규정한 재심의 기회를 주지 않았으므로, 재심절차를 거치지 아니한 원고에 대한 재임용거부결정은 위법하다.

실체상의 위법

이 사건 재임용거부결정을 할 당시 전문대학교원임용평정표의 평정항목이 주관적이고 계량화할 수 없으며, 5등급으로 구분한 세부기준이 없고, 재임용탈락의 기준이 몇 점인지, 원고가 왜 최하점을 받아야 하는지에 대한 기준이나 설명이 전혀 없었으며, 이러한 평정결과를 종합한 인사위원회 심의의견서의 내용은 지극히 추상적이고 자의적이어서 위 평정표에 의하여 이루어진 원고에 대한 재임용 거부결정은 부당하다.

교수에 대한 강의배정은 교무과에서 일방적으로 한 것이고, 이 사건 대학에서는 전공과목 외에 비전공과목을 강의한 교수들이 있었음에도 원고가 비전공과목에 편중하여 강의하였다는 이유로 재임용에서 탈락시킨 것은 부당할 뿐 아니라, 부부교수라는 사유를 들어 재임용을 거부한 것도 부당하다.

피고의 이 사건 재임용 거부결정에는 그 결정의 판단 근거가 되는 법규정과 증거자료가 없고, 이유가 모순되는 등 이유 불비의 위법이 있다.

피고의 주장 피고는 종전 사립학교법이나 피고의 정관과 교원인사관리규정이 정한 절차와 기준에 따라 공정하게 심사하여 원고에 대한 재임용거부결정을 한 것이므로, 피고의 원고에 대한 재임용거부결정은 정당하다.

판단

관련 법리

이 사건 재임용거부결정에 적용될 법률에 대하여 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 사립학교법'이라 한다) 제53조의2 제3항은 '대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다'라고 규정하고 있었는데, 헌법재판소는 2003. 2. 27. 2000헌바26 헌법소원 사건에서 '입법자가 기간임용제를 허용한 것 자체는 위헌이라고 볼 수 없으나, 재임용과 관련하여 객관적인 기준의 재임용 거부 사유, 교원의 진술 기회, 재임용 거부의 사전통지, 불복절차 등에 관한 보완규정을 두지 않은 것은 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다'는 이유로 위 조항에 대하여 헌법불합치결정(이하 '이 사건 헌법불합치결정'이라 한다)을 하였다. 이 사건 헌법불합치결정에 따라 구 사립학교법 제53조의2는 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정되었는데, 원고는 이 사건 헌법불합치 결정이 있기 이전에 재임용이 거부되었고, 이 사건 헌법불합치결정 이후에 이 사건 재임용거부결정의 무효확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였으므로, 현행 사립학교법이 소급하여 적용될 수 없고 구제특별법의 적용대상이 된다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 참조).

재임용거부결정의 무효 여부의 판단 기준(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조) 헌법규정 및 교육 관련 법령의 취지에 비추어 보면, 사립대학의 교원은 관련 법령과 학교법인의 정관에서 교원의 자격 심사기준으로 삼고 있는 덕목인 학문연구, 학생교육, 학생지도, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 기본적으로 갖추고 있어야 하고, 이는 재임용의 경우에도 마찬가지라 할 것인바, 대학교원의 임용기간이 만료되면 임용권자는 이와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 심사할 필요성이 있으므로, 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지 여부는 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다. 다만 개정 사립학교법과 구제특별법의 관련 규정에 의하면, 대학교원 기간임용제에 의하여 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가지며, 임용권자가 재임용신청을 한 교원에 대하여 재임용을 거부한 경우에 있어, 재임용거부의 객관적 사유, 즉 재임용심사기준에 미달된다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈·남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용거부결정을 무효라고 볼 수 있다. 그런데 재임용거부결정이 재량을 일탈·남용하였다고 함은 그 결정이 공익의 원칙에 반하거나 재임용거부의 판단 근거로 삼은 부정적 평가 요소에 비추어 균형을 잃음으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 결과 평등의 원칙에 위반한 경우 등을 말하고, 이는 구체적인 사례에 따라 부정적 사실의 내용과 성질, 재임용심사기준에의 부합 정도 등 여러 요소를 종합적으로 판단하여야 하며, 재량권의 일탈·남용으로 인한 재임용거부결정의 무효사유에 관하여는 이를 주장하는 사람이 증명책임을 부담한다.

인정사실

이 사건 대학은 1963. 6. 1. 'G학교'로 개교하여, 1973. 3. 1. 'E학교'로, 1979. 3. 1. 'F대학'으로 각 교명이 변경되었는데, 1983. 9. 1. 설립자가 강원도에서 피고로 변경되었다. 그리고 1988. 3. 1. 'H대학'으로, 2002. 9. 1. 'D대학'으로 각 교명이 변경되어 현재에 이르고 있다.

원고는 1978. 10. 1. F학교 전임강사(국어전공)에 임용되었고, 1980. 10. 1. 조교수로 승진하여 3년간(임용기간 : 1980. 10. 1. ~ 1983. 9. 30.) 임용되었다. 그 후 강원도에서 피고로 설립자가 변경되는 과정에서 1983. 8. 31.자로 당시 시행된 국가공무원법 제70조(직권면직) 및 교육공무원법 제53조(국가공무원법 관계)에 따라 직권면직되었다가, 1983. 9. 1.자로 같은 대학 조교수에 재임용(임용기간 : 1983. 9. 1. ~ 1983. 9. 30.)되었으나, 원고의 임용기간이 학기 도중인 1983. 9. 30.자로 종료되므로 원고의 실질적인 임용기간 만료일은 학기말인 1984. 2. 29.이었다(원고의 처인 I도 같은 대학에 교수로 근무하고 있었다).

피고의 정관 제49조 제2항은 인사위원회는 임용기간이 만료되는 교원에 대하여 임명동의를 함에 있어서 전임용기간 중의 1 연구실적 및 전문영역의 학회활동, 2 학생의 교수, 연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 3 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지 여부를 참작하여야 하는 것으로 규정하고 있었다.

그리고 당시 문교부에서는 전문대학 교원 인사사무처리에 관한 통일적인 절차와 인사관리의 합리화를 기하기 위하여 '전문대학교원 인사사무처리지침'(이하 '인사사무처리지침'이라고만 한다)을 만들어 이 사건 대학을 비롯한 전국의 각 전문대학에 시달하고 1983. 2. 10.부터 시행하도록 하였다. 이에 이 사건 대학은 인사사무처리지침에 따라 자체적으로 사용할 '전문대학교원 임용평정표'(이하 '임용평정표'라고만 한다)를 마련하였는데, 임용평정표는 1 교수로서의 기본적 자질, 2 학문연구능력과 실적, 3 교수(강의)능력, 4 학생지도능력과 실적, 5 국가사회에 대한 기여도, 6 근무상황, 7 기타 사항 등 크게 7개 평가영역과 그 각 영역별로 1개에서 5개의 세부 평정항목으로 다시 나누어진 총 27개의 평가항목으로 구성되어 있었다. 그리고 위 27개의 각 평가항목마다 5등급(A, B, C, D, E)으로 평정하도록 되어 있었는데 A등급 5점, B등급 4점, C등급 3점, D등급 2점, E등급 1점을 부여하도록 되어 있었다.

이 사건 대학 인사위원회 위원 5명(부교수 J, K, L, 조교수 M, N)은 1984. 2. 25. 원고와 조교수 O에 대한 1984. 3. 1.자 교원재임용 등의 동의 여부를 결정하기 위하여, 원고와 O에 대하여 임용평정표를 이용하여 재임용평정을 실시하였는데, 그 결과를 보면 원고는 교수로서의 기본적 자질 등 7개 평가영역에서 평균 2.70점(5점 만점)을 취득하였고, E등급 평가를 받은 평정항목이 인사위원 1인당 평균 3.2개로 나타났다.

인사위원회는 1984. 2. 25. 원고에 대한 재임용평정을 실시한 후 인사위원회 심의의견서를 작성하였는데, 그 1항 연구업적평가란에 '국어과 담당교수로 몇차례 논문발표를 하여 민속연구에 많은 효과를 주었음', 2항 품성란에 '성격이 조용한 편이지만 개인주의가 심한 편임', 3항 자질란에 '교육자로서 성실한 편임', 4항 신망란에 '개인주의가 심한 편임', 5항 학계기여도란에 '교육계에 근무하면서 계속적인 연구를 하고 있음', 6항 기타란에 '교내 부부교사로서 재학생들로부터 좋은 인상을 받지 못하여 국어과 담당교수로 연 3시간(25%) 강의시간 밖에 없으므로 재임용이 불가함' 등의 내용이 각 기재되어 있다.

인사위원회 위원장은 1984. 2. 27. F대학의 학장에게 인사위원회 결정사항을 보고하였고(인사위원회는 원고에 대한 재임용 동의 여부에 대한 찬반 비밀투표를 실시하여 투표결과 인사위원 5명 전원이 원고의 재임용을 부동의하였으나 0의 재임용에 대하여는 전원 동의하였다), 원고는 1984. 2. 29.자로 임용기간 만료와 더불어 재임용에서 탈락하였다.

원고는 1976. 2. P대학 국어교육과를 졸업하고 Q중학교 국어 교사로 재직하면서 1978. 2.경 R대학원(국어전공)을 졸업하였고, 1978. 10. 1. F학교 전임강사로 임용되어 전공과목인 국어과목과 비전공인 교양과목을 함께 가르쳤으며, 1980. 10. 1. 조교수로 승진된 후에도 임용기간 만료시까지 위와 같은 방법으로 강의를 계속하였다.

원고가 조교수로 근무할 당시 F대학은 소규모 대학(3개 학년, 6학급에 240명의 학생들이 재학 중이었음)이었으므로 전공교수라고 하더라도 그 전공과목 이외에 다른 비전공과목까지도 강의를 하게 되었는데, 원고가 이 사건 대학에서 강의한 구체적인 내역을 조교수 임용기간 중 학기별로 살펴보면 다음 표의 기재와 같이 조교수로 재직한 3년 6개월 동안 강의시간이 전공과목(국어) 총 18시간(25%), 비전공과목 총 54시간(75%)이었다.

원고는 이 사건 대학 조교수로 근무한 기간에 전공과목에 대하여 2편의 논문('S', 'T')을 작성하여 이 사건 대학 논문집에 게재하였는데, 이에 대하여 인사위원회에서는 전공과목과 관련한 연구실적은 일정 기준을 충족한 것으로 판단하였다.

이 사건 대학의 학장은 1984. 3. 7. 이사장과 문교부장관에게 1984. 3. 1.자 원고에 대한 교원재임용 결과를 보고하였는데, 위 보고서(재임용탈락사유서)에는 1 심한 개인주의로 인하여 교수로서의 완성된 인격결여, 품위유지 곤란 및 직원간의 유대관계 등의 문제점 있음, 2 필수 교양과목인 국어과 담당교수로서 기본적인 능력 부족, 3 부부가 동일 교에 근무함으로써 학생들로부터 희롱의 대상이 됨, 4 대학 인사위원회에 부의한 결과 탈락 가결됨이라는 내용이 기재되어 있었다.

원고는 대학 인사위원회에서 파악한 전공 관련 2편의 논문 이외에도 1980. 12. 20. U에서 발행하는 V에 'W'라는 제목의 글과 1981. 12. 23.자 X에 'Y'이라는 제목의 글을 게재하였고, 1981. 10.경 Z에서 발간한 AA에 'AB'이라는 제목의 글을 게재하였다.

원고는 1981. 8. 5. AC연구원의 조사위원으로 위촉되어 AD를 조사하였고, 1982.경 창설된 AE 이사로 활동하였으며, 1980. 3.~1982. 3. 한국방송공사 강릉방송국 제1라디오의 'AF'라는 프로그램에 주 1회 출연하였고, 1980. 3.~1983. 12. AG 수용자들의 정신교육 일환으로 일요강좌를 주 1회 가졌다. 또한 원고는 1979.~1983. AH중고등학교에 매월 일정액을 후원하였고, 1980.~1983. F대학의 불교학생회 지도교수로서 'AI' 학생들의 법회, 수련회, 봉사활동 등에 참여하여 학생들을 지도하였다.

한편 이 사건 대학은 원고를 재임용에서 탈락시킨 후 시간강사를 채용하여 국어과목을 강의하게 하다가 1986. 3. 1. AJ을 국어담당 교수로 임용하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6호증, 제13호증, 을 제1 내지 4호증, 제6호증, 제8호증의 2 내지 13, 제25호증, 제26호증, 제32호증, 제34호증, 제38호증, 제40호증, 제41호증, 제45 내지 49호증, 제52호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (3) 판단 (가) 절차상의 위법에 관하여 1) 을 제6호증(정관)의 기재에 의하면, 피고의 정관 제40조 제1항 ~ 제6항은 교원을 임명할 경우에 교원인사위원회의 동의와 학장의 제청 및 이사회의 의결을 거쳐 이사장이 임명하는 것으로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 인사위원회의 심의 후에 원고에 대한 재임용거부결정이 이루어졌음은 앞서 본 바와 같은바, 재임용에서 탈락한 자에게는 학장의 제청 등 별도의 임명절차가 필요한 것이 아니므로, 피고가 원고에 대하여 재임용거부결정을 함에 있어 학장의 제청과정과 이사회의결 절차를 누락하였으므로 이 사건 재임용거부결정이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

피고의 정관 제66조는 교원의 징계처분 기타 의사에 반하는 불리한 처분에 대한 재심을 하게 하기 위하여 재심위원회를 설치하는 것으로 규정하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 기간을 정하여 임용된 사립대학의 교원은 학교법인의 정관이나 인사규정에 재임용의무를 부여하는 근거 규정이 없다면 재임용계약을 체결하지 못한 이상 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않더라도 임용기간의 만료로 당연히 교원으로서의 신분을 상실한다고 할 것인바, 을 제6호증의 기재에 의하면, 피고의 정관 제69조 제1항은 '재심위원회는 사립학교법 제67조 제3항의 규정에 의한 재심청구서를 접수한 때에는 30일 이내에 이를 심사하여야 한다'고 규정하고 있고, 인사사무처리지침 5. 교원재임용 다. 재임용 행정사항 3) 재임용탈락에 '재임용 심사결과 다시 임용하지 아니하는 자에게는 별도의 행정행위를 하지 아니하고 임용기간이 만료되는 날이 속하는 학기의 말일에 당연히 퇴직한다'고 규정된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고는 임용기간의 만료로 당연히 피고의 교원으로서의 신분을 상실한다고 할 것이므로, 피고가 원고에게 별도의 재임용거부결정 등을 통지할 필요는 없다고 할 것이다. 따라서 피고가 원고에게 재임용탈락 사실 자체를 통지하지 아니하여, 피고가 원고에 대하여 재임용거부결정을 하면서 피고의 정관에 규정된 재심의 기회(원고가 피고에게 재심청구를 하지 않았음은 이를 자인하고 있고, 피고의 정관에 따르면 재심청구인이 재심청구서를 접수하여야 재심절차가 개시된다)를 주지 않았으므로, 재심절차를 거치지 아니한 원고에 대한 재임용거부결정은 위법하다는 원고의 위 주장도 이유 없다.

실체상의 위법에 관하여

앞에서 본 바와 같이 이 사건 대학의 인사위원회가 1984. 2. 25. 임용평정표에 기하여 원고에 대한 재임용평정을 실시한 후 작성한 인사위원회 심의의견서에는 그 제1항 연구업적평가란에 '국어과 담당교수로 몇차례 논문발표를 하여 민속연구에 많은 효과를 주었음', 제3항 자질란에 '교육자로서 성실한 편임', 제5항 학계기여도란에 '교육계에 근무하면서 계속적인 연구를 하고 있음'이라고 기재되어 있는 점에 비추어 인사위원회는 원고의 국어과 담당교수로서 그 연구성과와 자질, 학계기여도에 대하여 긍정적인 평가를 하고 있음을 알 수 있다. 그러나 인사위원회 심의의견서 제2항 품성란에 '성격이 조용한 편이지만 개인주의가 심한 편임', 제4항 신망란에 '개인주의가 심한 편임', 제6항 기타란에 '교내 부부교사로서 재학생들로부터 좋은 인상을 받지 못하여 국어과 담당교수로 연 3시간(25%) 강의시간 밖에 없으므로 재임용이 불가함'이라고 기재되어 있는 점에 비추어 인사위원회는 원고의 개인주의, 원고 부부가 같은 대학 교수로 근무하는 사정, 국어담당 교수로서는 적은 연 3시간의 강의밖에 담당하지 않고 있는 점을 들어 원고를 재임용할 수 없다는 평가를 하고 있는 것으로 보인다.

그리고 이 사건 대학의 학장이 이사장과 문교부장관에게 보고한 원고의 재임용탈락사유서에는 재임용탈락의 주요 이유를 1 심한 개인주의로 인하여 교수로서의 완성된 인격결여, 품위유지 곤란 및 직원간의 유대관계 등의 문제점이 있고, 2 필수 교양과목인 국어과 담당교수로서 기본적인 능력이 부족하며, 3 부부가 동일 교에 근무함으로써 학생들로부터 희롱의 대상이 된다는 점을 들고 있다.

1 그러므로 먼저, 원고가 국어과 담당교수로서 그 연구성과와 자질, 학계기여도 등이 재임용 탈락의 정당한 사유가 될 수 있었는지 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 전공과목과 관련한 2편의 논문을 작성하여 이 사건 대학 논문집에 게재하였을 뿐 아니라 다른 잡지에 전공과 관련한 글들을 다수 게재하였고, AC연구원의 조사위원으로 위촉되어 AD를 조사하거나 AE 이사로 활동한 점 등을 종합하면, 인사위원회에서 긍정적으로 평가하고 있는 바와 같이 원고가 국어과 담당교수로서 그 연구성과와 자질 등에 있어서는 재임용을 받을 만한 충분한 자격을 갖추고 있었다고 판단된다. 따라서 이 사건 대학의 학장이 이사장과 문교부장관에게 보고한 원고의 재임용탈락사유 중 하나인 '필수 교양과목인 국어과 담당교수로서 기본적인 능력이 부족하다'는 점은 충분한 자료 검토 없이 작성한 이 사건 대학학장의 주관적인 평가에 불과하다고 할 것이다. 2 다음으로 원고의 품성 등이 조교수 재임용 탈락의 정당한 사유가 되는지 살피건대, 인사위원회는 원고에게 개인주의가 심한 편이라는 평가를 하였으나 이를 뒷받침할 수 있는 구체적인 자료가 나타나 있지 않아 원고의 어떠한 태도와 행위들에 대하여 위와 같은 평가를 하였는지 알 수 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 조교수 임용기간에 AG 수용자들의 정신교육 일환으로 일요강좌를 주 1회 가졌고, AH중고등학교에 매월 일정액을 후원하였으며, F대학의 불교학생회 지도교수로서 'AI' 학생들의 법회, 수련회, 봉사활동 등에 참여하여 학생들을 지도한 사정에 비추어 보면, 원고가 다소 개인주의적인 성향을 가지고 있었다고 하더라도 위와 같은 성향이 조교수로 재임용되어 학생들을 지도하는 데 큰 장애가 된다고 보기는 어렵다고 판단된다. 3 또한 교내 부부교수로서 재학생들로부터 좋은 인상을 받지 못하였다는 사정이 재임용 탈락 사유가 될 수 있는지 살피건대, 원고 부부가 학생들의 시선이 머무는 이 사건 대학 교정 등에서 사회상규상 마땅히 자제해야 할 어떠한 행위를 하였다는 등의 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 단지 부부가 같은 대학의 교수라는 사실이 재임용 탈락의 사유가 될 수는 없다. 4 이 사건 대학의 인사위원회 인사위원으로부터 교수로서의 기본자질 등 7개 영역에서 평균 평점 2.7점을 취득하는 등 낮은 평정을 받았고, 전공과목과 비전공과목의 강의시수가 각 25%와 75%로서 비전공과목의 강의비중이 훨씬 높았을 뿐만 아니라 비전공과목의 전문성을 높이기 위한 자기개발 등을 소홀히 하였다는 사정이 재임용 탈락의 사유가 될 수 있는지 살펴본다. 원고는 이 사건 대학에 전임강사로 임용된 이래 전공과목인 국어 이외에 다른 비전공과목들을 강의하였으나 조교수로 승진하였고, 조교수로 승진한 이후에도 소규모 대학(3개 학년, 6학급)으로서 학생수가 240명에 불과한 상황에 맞추어 교양필수과목인 국어 이외에 다른 비전공과목들을 맡아 강의를 하였는데, 조교수로 재직한 기간 동안 전공과목의 강의시간이 총 18시간이고, 비전공과목의 강의시간이 총 54시간이었음은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면 원고가 스스로 전공과목과 비전공과목에 대한 강의배정을 한 것이 아니라 다른 비전공과목의 교수들을 임용할 수 없는 학교 규모로 인하여 원고는 이 사건 대학의 다른 교수들과 협의를 거쳐 원고가 맡아야 할 법정강의시간을 채우기 위하여 전공과목 이외의 비전공과목들에 대하여도 강의를 할 수 밖에 없었고 국어강의를 더 할 수 있는 기회를 갖지 못한 것으로 보인다. 따라서 원고에게 그 책임을 물을 수 없는 '원고가 국어전공 교수임에도 국어강의를 연 평균 3시간 밖에 하지 않았다는 사유'를 원고의 재임용 탈락 사유로 삼을 수는 없다. 설령 피고가 적은 학생수로 인하여 연 평균 3시간의 국어강의를 담당하는 국어전공조교수를 구조조정차원에서 재임용에서 탈락시켰다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대학은 원고를 재임용에서 탈락시킨 후 2년 간은 시간강사를 채용하여 국어강의를 담당하게 하다가 학급수가 늘어나게 되자 다시 국어전공 교수를 임용한 사정에 비추어 보더라도, 원고의 의지에 의해서가 아니라 이 사건 대학의 사정을 배려하여 어쩔 수 없이 자신의 전공과목에 대한 강의보다도 더 많은 비전공과목에 대한 강의를 맡아함으로써 어떤 면에서는 자신을 희생한 원고를 재임용시키지 않고, 2년 후에 다시 국어전공 교수를 임용할 상황이었음에도 원고를 재임용에서 탈락시킨 것은 정당하다고 볼 수 없다. 5 마지막으로, 피고의 교원인사위원회 위원들이 1984. 2. 25. 원고에 대하여 한 재임용평정이 합리적인 기준에 따라 공정한 심사를 하였는지에 관하여 살펴본다. 갑 제13호증, 을 제8호증의 4 내지 8, 을 제38, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 문교부장관은 1978. 12. 9. 피고를 비롯한 각급 학교에 재임용심사평정표 모형을 예시하면서 각 전문대학 실정에 맞게 재임용심사 평가의 평정기준으로 삼도록 「전문대학개편에 따른 일반지침」을 시달한 사실, 이 사건 대학의 인사위원회는 문교부의 위 평정표 모형을 기초로 하여 평정항목을 수정한 재임용심사표를 작성하여 원고에 대한 재임용심사를 한 사실, 교원인사위원회 당시 인사위원이 작성한 각 교원임용평정표에는 인사위원 K을 제외한 나머지 인사위원들은 실적 및 의견란에 '연간 주 3시간(25%), 연간수업시간 3시간, 전공과목 수업시간 부족, 전공과목 수업태부족, 부부교수, 부부교수로서 품위유지 곤란, 부부교수로서 학생들의 지적대상이 되고 있음, 부부 동일 교 재직으로 학생의 반응 불량'이라는 비슷한 내용을 기재하였으나 부부교수로서 품위유지가 곤란한 점에 대한 구체적인 사실을 기재하지 아니한 사실, 인사위원들은 원고가 작성한 논문이나 교수연수실적증명서 등을 제외한 원고에 대한 다른 평정 항목에 대하여는 객관적인 기준이나 근거 없이 인사위원들이 원고의 임용기간 동안의 상황을 보고 주관적으로 평정한 사실, 인사위원들은 원고에 대한 평정항목 중 객관적인 기준을 제시할 수 있을 것으로 보이는 '소지학위의 종류, 외국어 능력, 전일근무 여부, 타대학출강 여부, 타업무종사 여부, 상벌' 등에 대한 자료나 근거의 제시 없이 인사위원들마다 평정에 있어 심한 차이를 보이는 사실, K이 작성한 재임용심사평정표에 '4. 학생지도능력과 실적 5기타'란에 평정이 누락되어 있고 평정표상의 B(4점)이 2개이므로 합계 8점인데 2점으로 잘못 기재 되어 있는 사실, 피고가 원고에 대한 재임용심의를 할 당시에 적용되었다고 주장하는 재임용가능 내부기준이나 평정점수 5점 만점에 3점으로 '미'이상 해당하는 점수가 재임용가능점수라는 내부규정이나 구체적인 기준에 대한 자료를 제출하지 못하는 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 재임용기간이 만료된 원고를 임용할 것인지 여부는 임용권자의 판단에 따른 재량행위라고 할지라도 교육부(당시 문교부) 지침, 피고의 정관, 인사규정 등에 정한 재임용심사기준 등 합리적인 기준에 따라 공정한 심사를 받을 권리가 원고에게 있음에도, 피고는 합리적인 기준이나 객관적인 자료 등의 제시 없이 피고의 교원인사위원회 인사위원들의 주관에 따라 원고에 대한 재임용심사를 하였다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 재임용거부결정은 재임용 심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈·남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 봄이 상당하므로, 그 사법상 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정되어 무효라 할 것이다.

원고의 주장 원고는 합리적인 기준에 따라 적법한 재임용 심사를 받았더라면 이 사건 재임용거부처분 당시 재임용될 수 있었음에도 피고가 위법하게 재임용을 거부하였을 뿐만 아니라 현재까지도 적법한 재임용절차를 이행하지 않고 있으므로 이 사건 재임용거부처분은 불법행위에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게, 1 원고가 특별위원회에 재심사 청구를 한 2005. 10. 14.부터 피고가 재임용절차를 이행할 때까지 원고가 받을 수 있는 급여 상당의 재산상 손해(별지 손해액 산정표 '청구금액'란 기재 각 금액의 합계액 363,945,440원과 2011. 1. 1.부터 재임용심사절차 이행시까지 월 6,616,366원의 비율에 의한 돈), 2 위 2005. 10. 14.부터 2010. 12. 31.까지 사립학교교직원 연금법(이하 '사학연금법'이라 한다)에 따른 퇴직금 상당의 재산상 손해 65,713,020원, 3 위자료 5,000만 원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판단

관련 법리(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조) (가) 위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 재산적 손해배상책임의 성립 요건 및 범위 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에

판단

관련 법리(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조) (가) 위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 재산적 손해배상책임의 성립 요건 및 범위 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해의 배상책임을 대학에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 위와 같은 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있는데, 그러한 재직 가능기간의 범위는 당해 대학의 재임용심사기준의 전반적인 엄격성의 정도와 학문영역별(인문·사회·자연계열 등) 심사기준의 차이 여부, 당해 교원의 전공분야와 실제 재임용 현황(재임용률), 당해 대학의 재임용 및 승진임용의 구성 체계(동일직급 재직기간의 제한 여부, 재임용과 승진 임용 사이의 심사기준의 차별성 여하), 당해 교원의 개인적 연구역량(이전에 재임용을 받은 횟수나 그 통과 수준, 당해 재임용심사에서 재임용자격 인정기준과 차이 정도) 등의 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 하며, 반드시 위법한 재임용 거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니다.

위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 정신적 손해배상책임 사립대학 교원이 위법한 재임용거부로 인하여 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 대학에서 몰아내려는 의도하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 명백하여야 한다.

이 사건 헌법불합치결정 선고 전의 학교법인의 책임 2005. 1. 27. 개정된 사립학교법 이전의 구 사립학교법은 대학교원 기간임용제에 의하여 임용된 사립대학 교원의 재임용에 관하여 사전 절차와 재임용 거부사유 및 사후구제절차에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하였고, 2003년 헌법불합치결정(헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정 및 2003. 12. 18. 선고 2002헌바14, 32 결정) 또는 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결 이전까지 대법원 및 헌법재판소는 특별한 사정이 없는 한 재임용의 기대나 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리의 존재를 부정하여 재임용 여부는 사법심사에서 제외되는 임면권자의 자유재량행위로 파악하였다. 이러한 사법기관의 확고한 법해석의 상황 아래에서 학교법인에 대하여, 이 사건 헌법불합치결정이 선고되기 전까지는 그것이 재임용심사에서 재량권을 일탈·남용하거나 절차적 사유 등으로 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 학교법인에게 손해배상책임을 물을 수는 없다.

이 사건 헌법불합치결정 선고 이후의 학교법인의 책임 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치결정에서 구 사립학교법의 재임용심사의 사전절차와 사후구제절차에 관한 입법 불비가 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다는 이유로 헌법불합치결정을 하였는바, 이는 결국 재임용과 관련하여 대학교원에게는 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리인 재임용심사신청권이 인정됨을 전제로 한 판시로 이해할 수 있으며, 이와 같이 사법기관에 의하여 기간임용제 대학교원에게 재임용심사신청권이 존재함이 확인된 이상 이때부터는 학교법인이 여전히 절차적 내지 실체적 사유로 재임용거부결정의 효력이 부정되는 해당 교원에 대하여 특별한 사정 없이 재임용심사절차를 재개하지 아니한다면 손해배상책임을 부담할 여지가 있게 된다. 다만, 재임용거부결정이 절차적 내지 실체적 사유로 효력이 부정되어 학교법인이 재임용심사를 할 의무가 존속하고 있다고 하더라도 구체적으로 그 의무위반이 불법행위를 구성하여 학교법인에 책임을 물을 수 있으려면 먼저 해당 교원의 재심사신청의사가 확인되어야 하는바, 이와 같은 해당교원의 재심사신청 의사는 학교법인에 직접적으로 재임용심사를 촉구하거나 요청하는 행위를 통하여 표시되기도 하겠지만, 학교법인을 상대로 재임용 거부결정의 무효확인을 구하는 소제기 행위 등으로도 확인될 수 있다. 나아가 이와 같이 이러한 해당교원의 재임용신청의사가 확인되었음에도 불구하고 학교법인이 재임용심사절차를 재개하지 않음을 이유로 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 앞서 본 바와 같이 이러한 학교법인의 조치에 고의나 과실이 인정되어야 함은 물론인바, 학교법인이 위와 같이 재임용심사절차를 재개하지 않는 것은 과거 재임용거부결정이 정당하다고 여겨 이를 그대로 유지하는 것에 다름 아니므로 이에 관한 학교법인의 고의·과실은 과거 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용 거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.

손해배상책임의 발생

급여 상당의 재산상 손해배상 청구에 대하여

앞서 이 사건 재임용 거부결정의 무효 여부 판단에서 살펴 본 바와 같이 원고는 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 공정하게 심사를 받았더라면 충분히 재임용될 수 있었음에도 피고로부터 위법하게 재임용을 거부당한 것인데, 원고가 이 사건 헌법불합치결정 이후인 2005. 10. 14. 특별위원회에 재심 청구를 한 것은 재심사신청의사를 표시한 것으로 봄이 상당하고(피고는 원고가 이 사건 소송에서 재임용거부결정 무효확인 청구를 추가하는 항소취지변경신청서를 제출한 2009. 6. 8.에야 비로소 재심사신청의사를 표시하였다고 주장하나, 특별위원회에 재심 청구를 한 것 또한 재심사신청의사를 표시한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다), 그럼에도 불구하고 피고가 재임용심사절차를 개시하지 않고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 앞서 채용한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 이 사건 대학 임용평정표의 평가항목 중 교수로서의 기본적 자질, 국가사회에 대한 기여도 등은 평가자의 주관적 자의가 개입될 소지가 다분함에도 평정세목별 평점을 부여하기 위한 객관적이고 합리적인 기준이 정해져 있지 않아 평가자의 주관과 자의성이 개입될 소지가 커서 이를 통한 공정한 평정을 기대하기 어려운 점, 2 객관적인 기준을 제시할 수 있을 것으로 보이는 '소지학위의 종류, 외국어 능력, 전일근무 여부, 타대학출강 여부, 타업무종사 여부, 상벌' 등에 대한 자료나 근거의 제시 없이 인사위원들마다 평정에 있어 심한 차이를 보이는 점, 3 평정 당시 일부 항목에 대한 평정이 누락되었고, 평정표상의 합계 점수도 잘못 기재되어 있는 점, 4 원고는 재임용심사를 위한 자료 제출 및 소명의 기회를 전혀 보장받지 못한 점, 5 원고가 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 공정하게 재임용심사를 받았더라면 어렵지 않게 재임용되었을 것으로 보이는 점 등과 그 밖에 재임용심사의 전체적 진행 경과 및 그 후의 원·피고 사이의 소송 진행 상황 등을 종합하여 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정 이후 원고가 2005. 10. 14. 특별위원회에 재임용 재심사청구를 하여 재심사 신청의사를 밝혔음에도 피고가 여전히 재심사의무를 이행하지 아니하는 것은 보통 일반 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 정당성을 상실하였다고 봄이 상당하므로, 피고의 위와 같은 조치에 고의 또는 과실이 인정된다. 따라서 피고는 2005. 10. 14.부터 급여 상당의 재산상 손해배상책임을 진다고 할 것이다. 그러나 그 이전의 손해배상책임은 앞서 본 법리에 따라 부정된다.

피고의 주장에 관하여

피고는, 재임용거부결정 당시 피고의 정관 제47조 제3항은 "교원의 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 재심위원회에 재심을 청구할 수 있다. "라고 규정하고 있었는데, 원고는 당시 재심을 청구하지 않았으므로 재임용심사청구권을 포기한 것으로 보아야 하고, 설령 그렇지 않더라도 20여년도 더 지난 시점에서야 재심사를 청구한 것은 신의칙에 반하는 것이므로 원고의 손해배상청구는 이유 없다고 주장한다. 그러나 원고가 당시 피고의 정관에서 정한 재심을 청구하지 않았다는 사정만으로 이후의 재임용심사청구권을 확정적으로 포기하였다거나, 이 사건 헌법불합치결정 이후 원고가 재심사를 청구한 것을 신의칙에 반한다고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 이 사건 재임용거부결정 당시 이미 손해 및 가해자를 알고 있었음도 불구하고 그로부터 3년이 경과한 이후에 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 손해배상채권은 이미 시효로 소멸하였다고 주장한다. 살피건대 이 사건 헌법불합치결정이 선고됨으로써 사법기관에 의하여 원고에게 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리인 재임용심사신청권이 존재함이 확인되었고, 또한 이 사건 재임용거부결정의 사법상 효력이 부정되므로 피고에게 재임용심사를 할 의무가 존속하고 있었으나, 이 사건 헌법불합치결정 선고 이후 2005. 10. 14. 원고의 재심사신청의사가 확인되었음에도 재임용심사절차를 재개하지 아니한 피고의 의무위반행위가 불법행위를 구성하여 이때 비로소 원고의 피고에 대한 손해배상청구권이 성립하였음은 앞서 본 바와 같고, 그로부터 3년의 소멸시효기간이 경과하기 전인 2006. 9. 28.자로 이 사건 소가 제기되고, 2007. 9. 17.자로 청구취지변경 신청 서면이 제출되었음은 기록상 분명하므로, 이 사건 재임용거부결정과 함께 불법행위가 성립·종료되었음을 전제로 소멸시효가 완성되었다는 피고의 주장은 이유 없다.

퇴직금 상당의 재산상 손해배상 청구에 대하여 원고는 불법행위가 성립하는 2005. 10. 14.부터 원고가 재임용되었다가 2010. 12. 31. 퇴직하는 것을 가정하여 위 기간 동안 사학연금법에 따른 퇴직금 상당의 손해배상을 구하고 있는데, 그 산정방법에 관하여는 원고의 신규임용일인 1978. 10. 1.부터 2010. 12. 31.까지 계속 근무하였을 경우 받게 될 퇴직금 상당액에서 1978. 10. 1.부터 원고가 재임용심사신청의사를 밝힌 2005. 10. 14.까지의 퇴직금 상당액 및 2005. 10. 14.부터 2010. 12. 31.까지 원고의 개인부담금을 공제한 나머지 금액이 바로 일실퇴직금이 된다고 주장한다. 살피건대 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 한다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고 이 때 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다15363, 15370 판결, 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원은 특별한 사정이 없는 이상 그 임용기간 만료로 교원의 신분을 당연히 상실한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 2006. 3. 9. 선고 2003재다262 판결, 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 바와 같이 피고의 불법행위는 원고가 2005. 10. 14. 교원심의특별위에 재심사청구를 한 이후부터 성립하고, 이 사건 재임용거부결정일인 1984. 2. 29.부터 2005. 10. 13.까지는 불법행위 자체가 성립되지 아니하므로, 그 기간 중에는 일실퇴직금 문제가 발생할 여지가 없다. 그런데 재임용심사절차를 재개할 의무가 있는 피고가 재임용심사절차를 재개하였다면 원고가 재임용되어 근무하면서 급여를 받을 수 있었을 것인데, 피고가 고의 또는 과실로 그 의무를 이행하지 아니함으로써 원고가 급여를 지급받지 못한 2005. 10. 14. 이후의 기간 동안에는 앞서 본 바와 같이 원고의 교원 신분이 상실된 상태에 있는 관계로 원고로서는 퇴직금 재직기간의 계산에 있어서 위 기간이 포함되지 않게 되는 불이익을 입게 되고(사학연금법 제31조, 제32조 참조), 이것은 급여 상당의 손해와 마찬가지로 상당인과관계가 인정되는 손해라고 할 수 있다. 그러나 퇴직금은 매월 발생하는 급여와는 달리 퇴직 또는 사망과 같은 지급사유가 발생하였을 때에 비로소 그 청구권이 발생하는 것이므로, 원고의 주장과 같이 원고가 임의로 지정한 2010. 12. 31.에 원고가 퇴직을 하는 것을 가정하여 일실퇴직금 손해를 산정할 수는 없고, 재직기간의 계산에 있어서 포함되지 않는 기간이 구체적으로 확정되었을 때에 그 손해배상청구권이 비로소 발생하게 된다. 그런데 이 사건의 경우 피고는 당심 변론종결일 현재 원고에 대한 재임용심사절차 자체를 이행하지 않고 있으므로, 나중에 피고가 그 절차를 이행하여 원고에 대하여 재임용 여부가 구체적으로 결정되는 시점이 정해지면 그때를 기준으로 재직기간에 포함되지 않는 일실퇴직금 손해가 확정적으로 발생하게 된다. 그리고 피고가 끝까지 재임용심사절차를 이행하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 원고가 정년에 이르게 되는 때가 그 기준 시점이 될 것이다. 그러므로 현재의 상태에서는 원고가 재직기간 계산에 있어서 추상적인 손해를 입고 있기는 하지만 그것을 가지고 현실적인 손해가 발생하였다고 보기는 어렵고, 실제로 원고의 일실퇴직금 손해를 제대로 계산해 낼 수도 없다. 결국 원고로서는 나중에 재임용심사절차가 이루어지거나 또는 정년에 도달하게 됨으로써 재직기간의 계산에 산입되지 않는 기간이 확정되면 그때 일실퇴직금 상당의 손해배상을 청구하면 되는 것이다. 이 부분 원고의 청구는 받아들이지 않는다.

위자료 청구에 대하여 비록 이 사건 재임용거부결정이 위법한 것이기는 하나, 앞서 본 사실관계 및 사정만으로는 피고 대학이 원고의 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 원고를 피고 대학에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였다거나, 재임용거부의 이유로 삼은 사정이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등으로서 재임용 여부 심사에 관한 피고 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 부분 청구도 받아들이지 않는다.

재산상 손해배상책임의 범위

교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간의 범위 앞서 본 바와 같이 원고가 당시 적법한 재임용심사를 받았다면 재임용되었을 것으로 판단되는 점, 이 사건 대학에서 1985년부터 2010년까지 재임용이 거부된 교수는 3명에 불과하고, 특히 1996년 이후에는 단 한명도 재임용 거부된 교수가 없는 점(을 제62호증), 그 밖에 원고의 지위, 실적, 경력 등에 비추어 볼 때 원고를 재임용할 수 없는 특별한 장애사유가 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 손해배상을 구할 수 있는 '교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간의 범위'는 피고의 불법행위가 성립하는 '2005. 10. 14.부터 원고의 정년 범위 내에서 피고가 재임용심사절차를 이행할 때까지'로 봄이 상당하다.

급여 상당액

이 사건은 피고의 불법행위에 대한 손해배상책임을 묻는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고의 불법행위는 원고가 2005. 10. 14. 특별위원회에 재심사청구를 한 이후부터 성립하고, 이 사건 재임용거부결정일인 1984. 2. 29.부터 2005. 10. 14.까지는 불법행위 자체가 성립되지 아니하므로, 불법행위가 성립하지 아니하는 기간 동안에는 피고에 대하여 손해배상책임을 물을 수 없는 점, 불법행위로 인한 원고의 손해는 피고의 불법행위가 성립하는 범위에서 이와 상당인과관계에 있는 손해에 한정되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 손해는 불법행위 성립 당시 이 사건 재임용거부처분이 없었다면 원고가 재임용거부처분 당시의 호봉으로 재임용되어 지급받았을 급여 상당액이라고 봄이 상당하고, 원고의 주장과 같이 원고와 동일한 직급 및 호봉으로 임용되어 유사 업무를 담당하면서 현재까지 재직 중인 전임 교원의 직급 및 호봉을 기준으로 한 급여 상당액을 손해의 기준으로 볼 것은 아니다.

나아가 그 수액에 관하여 살피건대, 원고가 2005. 10. 14. 재심사청구시에 재임용되었다면 재임용거부 당시의 직급 및 호봉에 따를 때, 2005. 10. 14.부터 2006. 2. 28.까지는 11,277,286원, 2006. 3. 1.부터 2007. 2. 28.까지는 31,222,840원, 2007. 3. 1.부터 2008. 2. 28.까지는 32,147,560원, 2008. 3. 1.부터 2009. 2. 28.까지는 52,109,850원, 2009. 3. 1 부터 2010. 2. 28.까지는 53,649,410원, 2010. 3. 1.부터 2010. 12. 31.까지는 45,794,866원(2010. 3. 1.부터 2011. 2. 28.까지의 연봉액 54,953,840원 × 10/12,원 미만 버림, 이하 같다), 2011. 3. 1.부터 2011. 6. 30.까지는 19,783,100원을 각기 지급받았을 것(을 제74호증)임은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그렇다면 원고는 2005. 10. 14.부터 2010. 12. 31.까지 합계 226,201,812원(11,277,286원 + 31,222,840원 + 32,147,560원 + 52,109,850원 + 53,649,410원 + 45,794,866원)을 지급받고, 2011. 1. 1.부터는 매월 4,945,775원(2011. 3. 1.부터 2011. 6. 30.까지 지급액 19,783,100원 ÷ 4)을 지급받을 것으로 추단된다.

손익상계 이에 대하여 피고는 위 기간 동안 원고가 다른 직장에서 얻은 소득은 손익상계의 법리에 따라 손해배상금액에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 위 손해배상기간 중 다른 직장에 종사하여 얻은 이익은 이 사건 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득에 해당하므로 재산상 손해의 범위를 산정함에 있어서는 이를 모두 공제하여야 한다고 할 것이고, 갑 제25, 27호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 원고는 위 기간 동안 영동문제연구소에 근무하는 등으로 2005년도에 1,800,000원, 2006년도에 2,066,994원, 2007년도에 494,800원, 2008년도에 20,600원, 2009년도에 3,407,220원의 소득을 얻은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 지급받을 수 있었던 급여 상당액에서 위 금액을 공제하여야 할 것이다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 219,827,538원 및 그 중 별지 손해액 산정표 '인용액'란 기재 각 금액에 대하여 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2011. 9. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금과 2011. 1. 1.부터 피고가 원고에 대한 재임용심사절차를 이행할 때까지 월 4,945,775원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.