서울고등법원 2009. 9. 25. 선고 2009나26451 판결

원고들

피고

Z회사은 원고들의 업무 수행을 직접 지시, 관리하고, 원고들의 근로조건이나 보직 등의 인사를 자신의 책임으로 결정 또는 처리하였으며, 운영자금이나 필요 자재 등을 자신의 책임으로 조달하는 등 피고로부터 독립하여 업무를 처리하였는바, 피고는 위와 같은 Z회사으로부터 이 사건 용역계약에 정해진 용역을 제공받았으므로, 이 사건 용역계약은 그 형식이나 실질 역시 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약에 해당할 뿐, 근로자 파견계약이라고 할 수 없다.

설령 이 사건 용역계약이 근로자 파견계약이라고 하더라도, 그 용역 내용이 구 파견근로자보호법에서 정하는 파견 허용 업무에 해당하지 않고, Z회사이 구 파견근로자보호법에 의한 근로자 파견사업의 허가를 받은 바도 없으므로, 위법한 파견에 의한 업무를 수행한 원고들에게 구 파견근로자보호법 제6조 제3항이 적용될 수 없다.

나아가 설령 위법한 파견에 의하여 업무를 수행한 원고 등에게도 위 조항에 따라 피고가 원고들을 고용한 것으로 간주된다고 하더라도, 원고 Q은 고용간주기간이 지난 후에 계속 파견사업주인 Z회사 소속으로 근로를 제공하였고, 원고 U 역시 이 사건 용역계약이 종료된 이후 2년간 Z회사 소속으로 근로를 제공하였는바, 위와 같이 고용간주기간이 지난 후에 상당 기간 파견사업주의 업무에 종사한 위 원고들과 같은 근로자는 사용사업주의 근로자 지위에 있음을 주장할 수 없다고 봄이 상당하므로, 적어도 위 원고들은 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구할 수 없다.

근로자 파견계약

구 파견근로자보호법 제2조 제1, 6호에 의하면, "근로자 파견계약"이라 함은 파견사업주와 사용사업주간에 근로자 파견을 약정하는 계약을 말하고, "근로자 파견"이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하는바, 파견근로자가 제공하는 근로가 근로자 파견관계에 의한 것인지, 도급관계에 의한 것인지는, 파견하는 회사와 파견받는 회사 사이의 계약의 형식이나 문구만으로 판단하거나 파견하는 회사가 형식상 인사노무관리 및 사업경영상의 독립성을 가지고 있는지 여부만으로 판단하여서는 안 되고, 계약의 체결 경위와 목적, 제공된 근로의 내용과 관리 방법, 근로조건의 결정에 대한 직, 간접적인 규율 및 그 정도, 파견하는 회사가 파견받는 회사로부터 받는 대가의 성격이나 내용, 근로 제공시 필요한 자재의 조달 방법 등의 제반 사정을 종합적으로 살펴, 파견하는 회사나 파견받는 회사에 각 제공되는 근로의 실질에 따라 그 근로가 위 법에서 말하는 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로라고 할 수 있는지를 판단하여야 한다.

위에서 채용한 증거들과 기초사실에서 본 이 사건 용역계약의 내용, 원고들의 실제 근무 상황, Z회사과 피고의 관계 등에 나타난 바와 같이, 이 사건 용역계약서에 도급 업무라는 용어를 사용하고 있고, 피고는 Z회사이 선임한 현장 책임자에 대하여만 지시 및 요구사항을 전달할 수 있을 뿐 Z회사의 종업원에 대하여 직접 지시할 수 없도록 규정되어 있으나, 실제 피고가 Z회사의 용역 근로자 채용에 관한 승인권을 가지고 있었고, 용역 근로자의 근태 상황이나 업무 수행에 관하여도 직접 지시, 감독 및 평가를 한 점, 피고는 피고 소속 근로자와 용역 근로자를 함께 고려하여 업무분장개선안이나 휴가계획을 작성·운영하였고, 피고의 연간 교육계획에 의하여 용역 근로자에 대한 교육도 시행한 점, 용역 근로자들은 피고의 지시에 따라 피고 소속 근로자와 일부 혼재되어 이 사건 용역계약에 정해지지 않은 마권 발매, 환급금 교부, 장내 질서유지 등의 근로도 제공한 점, Z회사은 용역 근로자의 근로장소 재배치에 대하여 피고에게 보고하였고, 사실상 피고의 사후 승인을 받지 못하고는 근로장소 재배치를 할 수 없었던 것으로 보이는 점, Z회사이 피고에게 용역계약상의 용역료를 청구할 때 용역 근로자의 휴가, 병가 등의 근태 상황 기재 서류도 첨부하였던 점 등을 종합하여 보면, Z회사이 피고의 노무대행기관과 동일시할 수 있을 정도로 그 존재가 형식적·명목적이거나, 피고와 원고들 사이에 묵시적으로 근로계약관계가 성립되어 있다고 보기는 어렵지만, 원고들이 피고에게 제공한 근로는 적어도 사용사업주인 피고의 지휘·명령을 받아 행하는 피고를 위한 근로라고 봄이 상당하므로, 이 사건 용역계약은 단순히 노무의 제공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약이 아니라 근로자 파견계약에 해당한다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이른바 위법한 근로자 파견에 대하여 고용간주규정이 적용되는지 여부

구 파견근로자보호법은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다"고 규정하고 있는바, 이는 구 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 "근로자 파견"이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 근로관계가 성립한다는 의미이므로, 위 직접 고용간주 규정이 구 파견근로자보호법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 구 파견근로자보호법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 '적법한 근로자파견'의 경우에만 한정하여 적용되는 것은 아니어서(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조), Z회사이 파견사업의 허가를 받음이 없이 피고와 사이에 근로자 파견사업 허용 업무에 해당하지 않는 업무의 수행을 목적으로 하는 이 사건 용역계약에 의하여 한 근로자 파견에도 위 직접 고용간주규정이 적용된다.

따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고 Q, U에 대하여는 직접고용간주 규정이 적용되지 않는지 여부

소결론