서울고등법원 2011. 8. 19. 선고 2010나114118 판결

원고의 주장

C대학교의 새로운 총장으로 임명된 D은 1993. 8.경 한방병원의 병원장으로 원고 대신 소외 E 교수를 위촉하려 하였으나, 1994. 4. 1.자 이사회에서 이사들의 반대로 무산되자 한방병원에 대한 내부감사를 시행하였고, 감사결과 원고의 횡령사실이 드러나지 않았음에도 1994. 9. 3. 일간신문에 위와 같은 내용의 기사를 게재하였다. 또한 피고는 원고에 대한 임용기간이 만료되기 이전에 재임용심사절차 진행에 관한 사전통보 없이 재임용 심사를 하여 원고에 대하여 재임용거부결정을 하였고, 원고에게 교원으로서의 품위저촉 사유가 없음에도 불구하고 재임용에 관한 인사권을 일탈·남용하여 합리적인 기준에 의하여 공정하게 재임용 심사를 받을 권리를 침해하였다. 따라서 위법·무효인 이 사건 재임용거부가 없었더라면 원고는 1996. 4. 26.부터 정년인 2007. 8. 31.까지 C대학교의 부교수 및 한방병원의 한의사로 근무하였을 것이므로, 피고는 원고에게 2004. 12. 5.부터 2007. 8. 31.까지의 정기 호봉승급에 따른 급여 상당의 재산상 손해 267,558,640원{2004. 12.분 9,419,300원(부교수 급여 5,529,650원 + 한의사 급여 3,889,650원) + 2005.분 113,514,370원(부교수 급여 66,403,770원 + 한의사 급여 47,110,600원) + 2006.분 55,689,060원(부교수 급여 74,086,520원 + 한의사 급여 51,776,260원 - F병원 근무 급여소득 70,173,720원) + 2007. 1. - 8.분 88,935,910원(부교수 급여 53,543,910원 + 한의사 급여 35,392,000원)} 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다.

한편, 피고는 원고에 대한 재임용을 거부할만한 사유가 전혀 없음에도 오로지 원고를 C대학교에서 몰아내려는 의도하에 고의로 다른 명목을 내세워 재임용거부를 하였고, 재임용거부의 이유로 내세운 사실이 재임용거부 사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하며, 또한 피고가 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 이 사건 재임용거부를 하였으므로, 피고는 원고에게 위자료로 60,000,000원을 배상할 의무가 있다.

인정사실

이 사건 재임용거부 이전의 피고의 감사, 고소 등

피고는 원고가 병원장으로 있는 한방병원에 대하여 1994. 6. 11.부터 1994.7. 31.까지 자체 감사를 실시하였는데, 피고 산하 감사위원회는 1994. 8. 9. 피고에게 한방병원에 1 청소용역비 30,000,000원가량이 허위지출된 것으로 회계처리되었고, 2 판공비 9,000,000원 및 차량유지비 18,600,000원이 허위집행되었으며, 3 한방병원과는 별개인 G의원의 회계를 한방병원과 혼용하여 회계질서를 어지럽혔고, 4 임상의사 및 직원의 급여를 임의로 책정하여 지급하고 소득세원천징수를 실제 소득과 달리 시행하여 물의를 일으켰으며, 5 한방병원의 자금을 총무과장 개인명의로 관리하고 규정에 위배한 회계처리를 하였다는 내용의 회계부정이 있다고 보고하였다.

위 감사결과에 따라 피고는 1995. 2. 16. 산하 징계위원회에 한방병원장인 원고 및 총무과장 H, 경리계장 I에 대하여 중징계의결을 요구하는 한편, 총장은 1995. 4. 14. 춘천지방검찰청 원주지청에 원고와 H 및 I를 업무상횡령 혐의로 고소하였다. 피고는 1995. 5. 10. 원고에 대한 징계를 위 업무상횡령 고소사건에 대한 판단시까지 중지하기로 하였다.

원고와 H은 위와 같이 업무상횡령 혐의로 고소를 당하자 1995. 4. 21. 총장 D, C대학교 사무처장 직무대리 J, 기획실장 K을 피고소인으로 하여 '피고소인들이 1994. 9. 3.자 강원도민일보 및 그 밖의 지방 신문, 방송 등을 통하여 한방병원에서 공금횡령이 있었다는 취지의 기사가 보도되게 함으로써 원고 등의 명예를 훼손하였다'는 취지로 위 3인을 춘천지방검찰청 원주지청에 고소하였다.

춘천지방검찰청 원주지청은 1995. 8. 29. 원고, H, I에 대한 위 업무상횡령 고소사건에 대하여 I에게 무혐의 및 기소유예, 원고 및 H에게 무혐의의 각 처분을 하였다. 그 사유로는 고소사실 중 청소비 불법집행 부분에 대하여는 한방병원이 회계처리된 내역과 달리 청소용역계약을 해지하고 직접 청소원들을 고용하여 임금을 주었으나 이는 비용절감차원에서 이루어진 것으로 인건비 및 부대비용으로 지급되고 남은 금액 15,507,100원도 모두 한방병원에 반납되어 개인 용도로 소비된 금원은 없다는 점을 들었고, 판공비 및 차량유지비 허위지급 부분에 대하여는 피고가 수익사업체로 운영하고 있는 G의원의 재정이 빈약하여 병원장의 월급을 줄 수 없어 판공비 및 차량유지비 명목으로 회계처리하여 인출한 돈으로 G의원 병원장의 월급을 지급한 것이고, 한방병원과 G의원은 형식적으로는 C대학교 부속기관과 재단수익사업체로 분리되지만 실질적으로는 한방과 양방이 협조체제를 구축하여 운영되므로 분리하여 운영할 수 없는 것으로 위 금원을 개인 용도로 소비하였다고 볼 수 없다는 점을 들었다. 그리고 원고와 H에 대하여는 I가 청소비 불법집행에 관한 사항을 전적으로 담당하여 원고와 H은 그 자세한 내용을 모르고 있다는 점도 처분이유로 삼았다. 한편, 원고가 그 후 위 D 등에 대한 고소를 취하함에 따라 위 고소사건도 종결되었다.

원고는 C대학교 부교수로 임용되어 1992년경 개원한 한방병원장으로 근무하였으나 한의학 박사로서 오랜 임상경험이 있음을 이유로 한방병원장으로 임명된 것일뿐 전문경영인은 아니었고, 한방병원의 회계처리와 관련하여서는 한방병원의 총무과장인 H과 경리계장인 I가 구체적으로 처리하여 원고는 그 자세한 내역을 알지 못하였다. 피고의 수익사업체인 G의원은 형식적으로는 한방병원과 별개의 병원이나 실질적으로는 한·양방이 상호 유기적으로 협진하여 진료할 목적으로 설립·운영되어 한방병원의 부속병원처럼 운영되었고, 한방병원은 피고의 주요 수익사업으로서 예산계획과 집행 및 재정운영은 병원장이 혼자서 독단적으로 처리할 수 있는 것이 아니라 총장 및 피고 이사회의 허락을 받아 처리하였다.

피고의 재임용관련 규정

피고의 정관(1994. 3. 21. 시행, 이하 같음) 제52조 제2항에서는 인사위원회가 기간제 교원 재임용 동의에 있어 전 임용기간 중의 1 연구실적 및 전문영역의 학회활동, 2 학생의 교수, 연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 3 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지의 사항을 참작하도록 규정하고 있다.

교원인사규정(1996. 1. 23. 시행, 이하 같음) 제7조(승진임용) 제5항은 "총장은 대상교원 중 근무의 충실도와 학생지도실적 및 공헌도, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지 등을 평가하여 교원인사위원회의 심의를 거쳐 승진 임용한다."고 규정하고 있고, 제9조(기간제 임용) 제2항에서는 '교원의 기간제 임용 심사방법은 이 규정 제7조 제5항을 적용'하도록 하고 있다.

피고에 대한 재임용 심사

피고에 대한 재임용 심사에 사용된 '기간제임용 심사평정표'는 교육 및 강의, 연구·창작 및 봉사활동, 기타사항(임상진료)을 평정영역으로, 평정자는 대학장이 되고 교원인사위원회 위원장이 확인자로서 평정하여 총 합산 점수가 80점 이상인 경우에 적격판정하도록 하고 있는데, 원고는 기간제임용 심사평정표에 의한 평정 결과 적격판정을 받았으나 위 감사결과 및 총장을 명예훼손으로 고소한 사유 등이 '교원으로서의 품위 유지에 저촉됨'을 이유로 교원인사위원회는 앞서 본 바와 같이 원고에 대하여 재임용하지 않기로 결의하였고, 이에 따라 피고는 이 사건 재임용거부 결정을 하였다.

한편, 피고가 원고에 대하여 재임용을 하지 않기로 함에 따라 위 감사결과에 따른 징계의결요구는 사실상 철회되었다. 한편, 원고와 함께 징계의결 요구된 H은 견책의 경징계처분을 받고 원고의 직원으로 계속 근무하였다.

특별위원회의 취소결정 및 법원의 판단

원고는 2003. 1. 1. 춘천시 L에 원고가 대표자로서 F병원을 개업하였다가 2006. 1. 1.부터 대표자의 지위에서 물러나 위 병원의 명예원장으로서 진료하고 있고, 2006. 2. 14. 교원소청심사특별위원회에 이 사건 재임용거부의 취소를 구하는 재임용 재심사를 청구하였다. 위 청구서 부본은 2006. 2. 20. 피고에게 송달되었으며, 위 특별위원회는 2006. 8. 16. 이 사건 재임용거부를 취소하는 결정을 하였다.

피고가 이에 불복하여 서울행정법원에 2006구합38182호로 재임용재심사결정취소의 소를 제기하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 법원은 2007. 4. 24. 피고의 청구를 기각하였고, 이는 서울고등법원을 거쳐 대법원에서 그대로 확정되었다(서울고등법원 2007. 10. 18. 선고 2007누12424 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007두23408 판결).

피고는 현재까지 원고에 대하여 재임용 재심사 절차를 개시한 바 없다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 6, 10, 11, 15, 18, 19, 21, 22, 23, 26, 32호증, 을 제3호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 다. 손해배상책임의 발생 여부 (1) 2003년 헌법불합치결정 선고 이전의 손해배상책임 피고가 1996. 3. 1.자로 원고에 대하여 이 사건 재임용거부를 하였음은 앞서 본바와 같고, 2003년 헌법불합치결정이 선고(2003. 2. 27.)되기 전까지 기간 동안은 재임용심사에서 재량권을 일탈·남용하거나 절차적 사유 등으로 사법상(私法上) 효력이 부정된다고 하더라도 원고에 대하여 학교법인 등의 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 임용기간은 형식에 불과하고 임용계약이 계속 반복 갱신되어 '연쇄적 근로관계'가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없는데(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조), 이 사건에서는 이와 같은 특별한 사정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고는 이 사건 재임용거부 시부터 2003년 헌법불합치결정이 선고되기 전까지 기간 동안은 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2003년 헌법불합치결정 선고 이후의 손해배상책임

2003년 헌법불합치결정이 선고(2003. 2. 27.)된 이후에는 사법기관에 의하여 기간임용제 대학교원에게 재임용심사신청권이 존재함이 확인되었으므로, 학교법인이 절차적 내지 실체적 사유로 재임용거부결정의 효력이 부정되는 해당 교원에 대하여 특별한 사정없이 재임용심사절차를 여전히 재개하지 아니한다면 이때부터는 손해배상책임을 부담할 여지가 있게 된다. 재임용거부결정이 절차적 내지 실체적 사유로 효력이 부정되어 학교법인이 재임용심사를 할 의무가 존속하고 있다고 하더라도 구체적으로 위법한 재임용거부로 인한 학교법인의 손해배상책임은 해당 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있고, 나아가 이와 같이 이러한 해당교원의 재임용신청의사가 확인되었음에도 불구하고 학교법인이 재임용심사절차를 재개하지 않는데 대하여 학교법인의 고의나 과실이 인정되어야 하며, 이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있다. 한편, 위와 같은 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 대학에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우 이어야 한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조).

이 사건 재임용거부 결정이 무효인지 여부 위 인정사실에 의하면, 비록 원고가 한방병원장으로 있는 동안 한방병원의 회계처리에 부정이 있었던 사실은 어느 정도 인정되나 한편 이로 인한 금전적인 이득을 취한 적이 없고, 한방병원의 회계처리는 실질적으로 담당직원에 의해 이루어지며, 회계처리에 구체적으로 관여한 총무과장 H은 견책의 경징계처분을 받았고, 한방병원의 재정운영은 피고 이사회 및 총장의 허락 하에 이루어지는 것으로 원고가 실질적으로 관여할 수 없는 부분도 있으리라고 추측되는 점, 원고가 총장 등을 명예훼손으로 고소하였다고 하더라도 이는 업무상횡령 피의사건에서 원고에 대하여 최종적으로 무혐의 처분이 내려졌음에도 사실관계가 확인되기도 전에 한방병원의 공금횡령에 대한 기사가 보도되고 위와 같이 총장으로부터 고소를 당하자 자신의 명예를 지키기 위한 동기에서 비롯된 측면이 있는 점 등의 제반사정을 종합하여 보면, 원고가 결재권을 가진 병원장으로서 그 한방병원의 편법적이거나 위법한 회계처리에 대하여 책임이 있다거나, 위와 같은 상황에서 총장을 고소하였다는 사정만으로 재임용거부를 할 만한 정도로 교원으로서의 품위유지의무를 위반하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이와 같이 원고가 재임용거부를 할 만한 정도로 교원으로서의 품위유지에 어긋나는 행위를 하였다고 단정하기에는 부족한데다가 기간제임용 심사평정표에 의한 평정에서는 적격 판정을 받았던 점까지 고려한다면, 결국 피고의 원고에 대한 이 사건 재임용거부 결정은 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 거친 결정이라고 볼 수 없어 재임용에 관한 인사권을 일탈·남용한 위법한 결정으로서 무효라고 본다.

원고의 재심사신청의사와 피고의 재심사의무 불이행 원고가 2006. 1. 1. 그 동안 개업하여 운영하던 F병원의 대표자의 지위에서 물러난 다음 2006. 2. 14. 피고를 상대로 교원소청심사특별위원회에 이 사건 재임용거부의 취소를 구하는 재임용재심사를 청구하여 그 청구서 부본이 2006. 2. 20. 피고에게 송달된 사실, 피고가 현재까지 원고에 대한 재임용 재심사의무를 이행하지 아니하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 청구서 부본의 송달로써 원고의 재임용 재심사신청의사가 확인되었음에도 원고는 재임용심사절차를 재개하지 않고 있다.

피고의 고의·과실 위 인정사실과 앞서 본 재임용심사의 전체적인 진행 경과, 이 사건 재임용거부 결정의 무효 사유 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 위와 같이 원고의 재심사신청의사가 확인되었음에도 불구하고 피고가 재심사절차를 재개하지 아니하는 것은 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 객관적 정당성을 상실하였다고 봄이 상당하므로, 적어도 피고의 과실이 인정된다.

원고가 재임용을 받을 수 있었는지 여부 원고가 1971년부터 한의원을 개업한 한의학 박사로 1985.부터 1991. 4.경까지는 M대학교 한의과대학 부교수로 근무하다가, 1991. 11. 1. C대학교 부교수로 임용되어 오랜 임상경험 등을 이유로 1992. 1. 1.부터 1994. 12. 31.까지는 한방병원장으로도 근무한 사실, '기간제임용 심사평정표'는 교육 및 강의, 연구·창작 및 봉사활동, 기타사항(임상진료)을 평정영역으로, 평정자는 대학장이 되고 교원인사위원회 위원장이 확인자로서 평정하여 총 합산 점수가 80점 이상인 경우에 적격판정하도록 하고 있는데, 원고는 기간제임용 심사평정표에 의한 평정 결과 적격판정을 받은 사실, 원고가 2003.1. 1.부터 2006. 1. 1.까지는 위 F병원의 대표자로서 위 병원을 운영하였고, 그 이후에는 위 병원의 명예원장으로서 진료하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으며, 여기에다 피고의 원고에 대한 이 사건 재임용거부 결정은 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 거친 결정이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 청구서 부본의 송달로써 원고의 재임용 재심사신청의사가 확인된 이후 피고가 재임용 재심사절차 재개하여 원고에 대하여 적법한 재임용심사를 하였더라면 원고는 재임용을 받을 수 있었다고 인정된다.

소결론 1 재산적 손해배상책임 따라서 피고가 원고에 대한 재임용심사절차를 재개하지 아니한 것은 불법행위에 해당하고, 피고는 원고에게 이와 같은 불법행위로 인한 재산적 손해를 배상할 의무가 있다. 2 정신적 손해배상책임 비록 피고가 원고에 대한 재임용심사절차를 재개하지 아니한 것이 불법행위이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 1993년 임시이사체제에 들어선 후 D 총장을 중심으로 과거 비리사학이라는 오명을 씻고 투명하고 올바른 사학으로 거듭나기 위하여 그 과정에서 한방병원에 대해 감사를 실시하였고, 그 감사결과 원고가 병원장으로 있는 동안 한방병원의 회계처리에 부정이 있었으며, 당시 병원장으로서 결재권을 가진 원고로서 이와 같은 편법적이거나 위법한 회계처리에 대하여 아무런 책임도 없다고 볼 수는 없는 점, 피고는 감사결과 한방병원이 규정에 위배하여 회계처리를 하였음을 적발하고 이에 대한 자체조사만으로는 횡령 등 범죄혐의를 밝혀낼 수 없어 원고 등을 고소하였는데, 원고는 총장을 명예훼손 혐의로 고소함으로써 C대학에 혼란을 가중한 측면이 있는 점 등에 비추어 보면, 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17, 18호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20호증, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제23호증, 갑 제24호증의 1, 2, 3, 갑 제28, 29호증의 각 기재와 앞서 본 사실관계 및 사정만으로, 피고가 원고에 대하여 재임용을 거부하거나 재임용심사절차를 재개하지 아니할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 원고를 몰아내려는 의도 하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용심사절차를 재개하지 않고 있다거나 과거 이 사건 재임용거부의 이유로 된 사유가 앞서 본 바와 같은 피고의 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사 사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 원고에 대한 재임용심사절차를 재개하지 아니함으로 인하여 위와 같은 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 하는 원고의 위자료 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고의 주장에 대한 판단

소멸시효 항변 피고는 원고의 이 사건 재임용거부로 인한 손해배상청구권은 이 사건 재임용거부시에 발생하고 원고는 재임용기간 만료일 다음날인 1996. 3. 1.부터 3년이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 항변하나, 앞서 인정한 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 2003년 헌법불합치결정 선고 이후에 2006. 2. 14. 피고를 상대로 교원소청심사특별위원회에 이 사건 재임용거부의 취소를 구하는 재임용재심사를 청구하여 그 청구서 부본이 2006. 2. 20. 피고에게 송달됨으로써 원고의 재임용 재심사신청의사가 존재함이 확인됨에도 불구하고 피고가 재심사의무를 이행하지 아니하였고, 그러한 피고의 조치에 과실이 인정됨을 이유로 손해배상책임을 인정한 것이므로, 소멸시효 기산점은 적어도 2006. 2. 20. 이후로 봄이 상당하고, 그로부터 3년 내에 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

과실상계 주장 피고는 이 사건 재임용거부에 이른 경위와 과정에서 원고가 한방병원의 회계부정과 회계문란행위에 대하여 병원장으로서 책임이 있고, 감사결과에 불만이 있다는 이유로 C대학교 총장을 고소하는 등의 행위를 함으로써 이 사건 재임용거부 결정을 하는데 상당한 원인을 제공한 잘못이 있으므로 이러한 원고의 과실을 참작하여 피고의 책임을 제한하여야 한다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 비록 원고가 병원장으로 있는 동안 한방병원의 회계처리에 부정이 있었고, 당시 병원장으로서 결재권을 가진 원고로서는 이와 같은 편법적이거나 위법한 회계처리에 대하여 아무런 책임도 없다고 볼 수는 없고, 원고가 D 총장을 명예훼손 혐의로 고소함으로써 C대학에 혼란을 가중한 측면이 있기는 하나, 위와 같은 사정만으로는 재임용거부를 할 만한 정도로 교원으로서의 품위유지의무를 위반하였다고 보기 어려우므로 이를 이유로 재심사절차를 재개하지 아니하는 것에 객관적 정당성이 있다고 보기는 어렵고, 피고가 손해배상책임을 부담하는 것은 이 사건 재임용거부일로부터 상당한 시일이 지나고 대학교원의 재임용심사신청권이 존재함이 확인된 뒤에도 재임용심사절차를 재개하지 않는 것이 불법행위를 구성하기 때문인바, 피고가 주장하는 원고의 행위가 피고의 위법한 재심사거부에 의한 불법행위로 인한 손해의 발생 및 확대에 기여하였다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

손해배상의 범위

손해발생 기간

학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003재다262 판결 등 참조).

이 사건에서 보면, 원고가 교원소청심사특별위원회에 제출한 이 사건 재임용 거부의 취소를 구하는 청구서 부본이 2006. 2. 20. 피고에게 송달됨으로써 원고의 재임용 재심사신청의사가 확인된 이후 피고가 재임용 재심사절차를 재개하여 원고에 대하여 적법한 재임용심사를 하였더라면 원고가 재임용을 받을 수 있었다는 점, 원고가 2007. 4. 13.에 연령정년(65세)에 도달하고, 2007년도 1학기 종료일인 2007. 8. 31. 당연퇴직하게 되는 점은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 피고의 정관 제43조 제2항은 원고가 부교수로 재임용될 경우 그 임기는 5년으로 규정하고 있는 사실, 교원 인사관리 준칙 제28조는 기간제 임용 심사는 매 학년도 3월 1일자, 9월 1일자에 실시하고(제1항), 그 절차는 임용기간 4월전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심사를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 문서로 통지하며(제2항 제1호), 재임용 심사 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 통지를 받은 날부터 15일 이내에 재임용심사를 신청하여야 하고(제2항 제2호), 교원인사위원회의 심의를 거쳐 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월 전까지 당해 교원에게 문서로 통지하여야 한다(제2항 제3호)고 규정하고 있는 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 매학년도 3월 1일자, 9월 1일자에 기간제 임용 심사를 실시하고, 그 심사에 소요되는 기간은 통상적으로 2개월을 예정하고 있다. 그러나 매학년도 3월 1일자와 9월 1일자에 기간제 임용 심사를 실시하는 것은 통상적인 경우에 학기제를 염두에 두고 학기 단위로 교원에 대한 임용심사를 하기 위한 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 원고의 재임용 재심사신청의사가 확인된 시점이 새학기를 앞두고 있었으며 원고가 피고 대학교에 최초로 임용될 때도 학기 도중인 1991. 11. 1.이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서와 같이 피고가 재임용 재심사절차를 재개하지 아니하는 것이 불법행위로 인정되는 경우에는 즉각적으로 재임용 심사를 실시하여야 하고, 그 심사에 소요되는 기간도 통상적으로 소요되는 2개월 보다 최대한 단축하여야 할 것으로 보이므로, 피고는 위 청구서 부본의 송달로써 원고의 재임용 재심사 신청의사가 확인된 2006. 2. 20.부터 곧바로 원고에 대한 재임용 심사에 착수하여 같은 달 28.까지 그 심사를 종료한 다음 새학기가 시작되는 2006. 3. 1.부터는 원고를 피고 대학교의 부교수로 재임용하여야 할 것으로 본다. 따라서 원고는 2006. 3. 1.부터 부교수의 임기 5년 이내로서 원고의 당연퇴직시인 2007. 8. 31.까지 피고 대학교의 교원으로 재직이 가능하였으리라고 인정된다.

손해액의 산정

임용기간이 만료된 사립대학 교원은 임용기간 만료로 대학교원의 신분을 상실하게 되는 것으로 임용기간 이후에는 계속 교수의 지위에 있었던 것은 아니고, 이후 해당 교원을 다시 재임용하더라도 특별한 사정이 없는 한 재임용탈락 당시에 재임용 받을 수 있었던 직급으로 재임용할 수밖에 없는 것이므로, 피고가 배상하여야 할 급여 상당액은 이 사건 재임용거부 결정 당시 원고의 직급과 호봉을 기준으로 하여 계산되어야 한다. 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 재임용거부 결정 당시 피고 대학교의 부교수로 31호봉의 급여를 받고 있었고, 위 급여를 기준으로 하여 산정한 원고의 급여 상당액은 2006. 3. 1.부터 2006. 12. 31.까지는 60,490,415원(31호봉 연간보수액 72,153,600원 × 306/365), 2007. 1. 1.부터 2007. 8. 31.까지는 50,648,390원(호봉승급된 32호봉 연간보수액 76,076,800원 × 243/365)인 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 원고는 한의사로서의 급여(보직수당, 위험수당, 진료수당)도 임금 상당 손해에 포함되어야 한다는 취지로 주장하나, 위와 같은 각종 수당은 병원에서 보직을 맡고 있거나 실제 진료행위를 하는 경우 등 특수한 지급조건이 충족되었을 경우에 한하여 부정기적으로 지급되는 것에 불과하고, 원고 스스로도 신경정신과 분야의 권위자로서 연구실적이 뛰어나고 학문적 성취가 많기 때문에 대학원 강의와 창작활동의 연구교수로 적임자임을 자인하고 있으므로, 위 각 수당을 포함한 한의사로서의 급여는 원고가 재임용을 받아 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보기 어렵다.

중간수입공제 피고는 이 사건 재임용거부 이후 원고가 다른 직장에서 지급받은 임금 상당액은 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 이 사건 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득에 해당하므로 재산상 손해의 범위를 산정함에 있어서는 이를 공제하여야 할 것인데, 다만 원고가 지급받을 수 있었던 급여 중 근로기준법 제46조가 정하는 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 할 것이므로(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조), 구체적으로 보면 월 평균임금액 중 30%에 해당하는 금액이 최대공제대상금액으로 되어 그 금액과 원고가 받은 중간수입을 비교하여 원고가 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 70%를 지급하고, 중간수입이 위 30%보다 더 작으면 월 평균임금액의 70%에 그 차액을 합하여 지급하여야 한다. 갑 제8호증의 1, 갑 제12호증의 각 기재에 의하면, 원고가 위 F병원의 명예원장 등으로 진료하면서 2006년도 70,173,720원, 2007년도 74,190,230원의 급여를 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 원고가 받은 위 근로소득은 2006. 3. 1.부터 2006. 12. 31.까지는 58,830,570원(70,173,720원× 306/365), 2007. 1. 1.부터 2007. 8. 31.까지는 49,392,399원(74,190,230원 × 243/365)으로 같은 기간 원고의 월 평균임금 합계의 30% 상당액인 2006. 3. 1.부터 2006. 12. 31.까지는 18,147,124원(60,490,415원 × 30%), 2007. 1. 1.부터 2007. 8. 31.까지는 15,194,517원(50,648,390원 × 30%) 보다 크므로, 원고의 중간 수입을 공제한 손해액은 위 기간 동안 지급받을 수 있었던 각 급여의 70%에 해당하는 금액이다. 따라서 원고의 중간수입을 공제한 재산상 손해액은 77,797,163원{42,343,290원(2006. 3. 1.부터 2006. 12. 31.까지 60,490,415원 x 70%) + 35,453,873원(2006. 3. 1.부터 2007. 8. 31.까지 50,648,390원 × 70%)}이 된다.

소결론 따라서, 피고는 원고에게 급여 상당의 손해액인 77,797,163원 및 그 중 2006. 3. 1.부터 2006. 12. 31.까지의 급여 상당의 손해액인 42,343,290원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2007. 1. 1.부터, 2006. 3. 1.부터 2007. 8. 31.까지의 급여 상당의 손해액인 35,453,873원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2008. 9. 1.부터 각 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2011. 8. 19.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.