서울고등법원 2011. 7. 5. 선고 2010누22315 판결

원고 서○○ 등의 근로자성에 관한 참가인의 주장에 대한 판단

참가인은, 원고 서○○ 등을 포함한 이 사건 골프장의 경기보조원들이 이 사건 골프장 이용객들로부터 지급받는 캐디피 등과 관련하여 다음과 같은 사정, 즉 ① 참가인은 프런트나 안내데스크에서 캐디피를 골프장 이용요금으로 공지하거나 게시한 적이 없고, 원칙적으로 캐디피는 이 사건 골프장의 이용객들이 경기보조원들에게 지급하는 것으로, 참가인이 이 사건 골프장의 이용객들로부터 캐디피를 수령한 후 경기보조원들에게 지급하지는 않고 있으며, 다만 경기보조원들이 받지 못한 캐디피를 은혜적인 차원에서 골프장 이용객들을 설득하여 현장에서 받아 준 적이 있을 뿐인 점, ② 참가인이 캐디피 금액을 결정하거나 이를 결정할 권한이 없고, 이 사건 골프장의 이용요금에 캐디피가 포함되어 있지 아니한 점, ③ 참가인이 이 사건 골프장의 이용객들로 하여금 경기보조원을 선택할 수 없도록 한 것은 이 사건 골프장의 원활한 운영을 위한 것이지 경기보조원들이 참가인에게 종속되어 있고 이 사건 골프장 이용객들과 아무런 관계가 없기 때문이 아니라는 점, ④ 이 사건 골프장의 경기보조원들은 참가인으로부터 아무런 금품을 받지 않고 있고, 이 사건 골프장의 이용객들이 캐디피를 프런트에 내지 않고 경기보조원들에게 직접 지급한다는 것은 캐디피가 이 사건 골프장의 이용요금이 아닌 경기보조원들의 노무제공의 대가로 지급되는 것임을 보여주는 점, ⑤ 만약 이 사건 골프장의 경기보조원들이 근로자라면 그들이 노무제공의사가 있음에도 이 사건 골프장의 시설운영자인 참가인이 노무제공을 수령하지 못하는 경우에는 근로기준법상 휴업수당을 지급받아야 하고, 참가인이 이를 위반하였을 경우 형사처벌까지 받아야 하는데, 이 사건 골프장의 경우 지금까지 이러한 상황이 벌어지지 않은 점, ⑥ 참가인은 경기보조원들이 수령한 캐디피를 이 사건 골프장의 수입으로 파악하지 않고, 위 캐디피에 대하여 부가가치세도 부담시키지 않고 있는 점, ⑦ 캐디피의 지급의무가 참가인측에 있다면 경기보조업무라는 용역의 제공도 참가인의 업무가 되는데, 이 사건 골프장의 이용객들로부터 받은 캐디피를 일부 공제하지도 않고 그 전액을 경기보조원들의 몫이 되도록 하는 것은 기업의 생리에 맞지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 골프장의 경기보조원들인 원고 서○○등은 이 사건 골프장 이용객들에게 경기보조 용역을 제공하고 위 이용객들로부터 그 대가를 지급받는 것일 뿐, 참가인에게 임금 기타 수입을 목적으로 근로를 제공하는 것이 아니므로, 근로기준법과 노조법상 근로자로 볼 수 없다고 주장한다.

살피건대, 원고 서○○ 등을 비롯한 이 사건 골프장의 경기보조원들이 위 골프장의 이용객들로부터 지급받는 캐디피와 관련하여 다음에서 인정하는 사정들과 제1심이 근로자성의 징표로 삼은 점들을 종합하여 볼 때, 위 원고들은 참가인과의 사용종속관계 아래에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 또는 기타 이에 준하는 수입을 받아 생활하는 자로서 근로기준법과 노조법상의 근로자라 할 것이다.

이 사건 골프장의 경기보조원들은 이 사건 골프장의 이용객들로부터 캐디피 명목으로 참가인측이 정하여 놓은 9만원을 지급받고 있는데, 경기보조원들과 이 사건 골프장 이용객들 사이의 계약에 기초하여 경기보조원의 용역 제공의 대가로 캐디피를 지급받는 것이라면 캐디피는 그들 사이의 약정으로 정하여 지거나 적어도 골프장 이용객이나 경기보조원 중 어느 한 쪽이 그 액수를 정할 수 있어야 할 것이나, 이와 달리 이 사건 골프장의 이용객이나 경기보조원이 아닌 참가인이 캐디피의 액수에 관한 규제권한을 가지고 있어 골프장 이용객이나 경기보조원은 이를 수동적으로 수용하는 위치에 있을 뿐이므로, 이 사건 골프장의 캐디피가 9만원으로 정하여 진 것은 참가인이 이 사건 골프장의 이용객수, 다른 골프장의 캐디피 액수 등 모든 사정을 감안하여 이용객 1인당 9만원이 이 사건 골프장의 경기보조원들의 노무에 대한 적정한 대가라는 판단에 따라 경기보조원들이 이 사건 골프장의 이용객들로부터 지급받을 수 있도록 한 것으로 평가된다. 설사 참가인이 이 사건 골프장의 캐디피를 골프장 이용요금으로 공지하거나 게시한 적이 없다 하더라도 그러한 사정만으로는 근로계약의 본질적인 내용인 보수를 결정할 권한을 참가인이 갖고 있다는 점에 어떤 영향을 미치는 것은 아니다.

이 사건 골프장에서는 원칙적으로 참가인이 경기보조원들에게 캐디피를 지급하는 것이 아니라 경기보조 업무가 종료되면 골프장 이용객들이 경기보조원에게 캐디피를 지급하는 것이지만, 이는 참가인이 이 사건 골프장에서 경기에 임하려면 어차피 캐디피를 지불해야만 할 입장에 있는 이용객들로부터 캐디피를 수령한 것으로 하고 그 대신 이용객들에게 경기보조원에 대한 캐디피의 지급을 위임한 것으로 평가할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 골프장의 경기보조원들이 그 이용객들로부터 캐디피를 지급받지 못한 경우 참가인이 그 캐디피를 대신 받아 경기보조원들에게 지급하였다는 것은 참가인 주장처럼 은혜적인 차원이 아니라 오히려 경기보조원들과의 근로계약 관계에 따라 캐디피의 지급의무가 있는 참가인이 그 의무를 이행하기 위한 수단으로 행하여진 것으로 평가할 수도 있다.

이 사건 골프장의 경기보조원들이 독립적인 사업자라면 이 사건 골프장의 사업주인 참가인은 이 사건 골프장을 이용하여 수입을 올리는 경기보조원들로부터 그 사업기회제공에 대한 대가로 캐디피 중 일정한 금원을 지급받는 것이 기업의 생리에 맞을 수 있으므로, 경기보조원들이 캐디피 전액을 지급받도록 하는 것은 참가인이 주장하는 것처럼 반드시 경기보조원들의 근로자성을 부인하는 요소로 해석될 수 있는 것이 아니라 오히려 경기보조원들이 참가인으로부터 독립한 사업자가 아니라는 점을 보여주는 것으로 해석할 수도 있다. 따라서 경기보조원들이 캐디피 전액을 수수하고 그 중 일부를 골프장 사업자에게 제공하거나 반대로 골프장 사업자로부터 추가적인 보수를 지급받지 않는다는 사정이 골프장 사업자에 대한 노무제공의 대가로서 받는다는 평가를 좌우하는 근본적 요소라고 할 수 없다.

이 사건 골프장이 골프장 이용객으로 하여금 경기보조원 없이 본인 스스로 카트를 운전하고 골프 도구를 운반하면서 골프 경기를 하는 운영 방식을 선택하지 않은 이상 경기보조원은 이 사건 골프장의 운영을 위한 필수적인 인적 요소이다. 그런데 이 사건 골프장의 이용객들이 경기보조원을 임의로 선택하거나 경기보조원들이 배정된 이용객에 대한 경기보조를 거부할 수 없는 것이 원칙이고, 오히려 참가인이 정하여 준 순서에 의하여 경기보조원이 이용객의 경기보조를 하는 것이므로 근로계약이나 용역계약에 있어서 또 하나의 본질적인 요소인 노무 또는 용역 제공의 상대방을 결정할 권한이나 노무계약 또는 용역계약을 체결할 지의 여부가 경기보조원에게 주어져 있다고 보기 어려우며, 오히려 참가인이 경기보조원을 고용하여 제공하는 경기보조용역을 이용객이 골프장과 이용계약에 따라 제공받는 것임을 부정하기 어렵다.

이 사건 출장유보처분에 관한 참가인의 주장에 대한 판단

참가인은, 원고들이 정00 사건에 대한 아직 어떠한 처분도 결정되지 않은 상황에서 참가인을 압박하고자 노조를 통하여 출장거부 및 손 팻말 시위를 선동한 것은 정당한 노조활동이라 보기 어려운 점, 국가보훈처 인터넷 홈페이지 자유게시판에 올린 글도 단순한 의견표현이 아닌 구체적인 사실의 적시를 통하여 참가인 임직원의 명예를 훼손하거나 경멸의 의사를 표현하는 모욕에 해당하는 점, 경기보조원들은 참가인과 아무런 근로계약관계가 없기 때문에 자유의사에 따라 다른 골프장에서 경기보조원으로 일할 수 있으므로 무기한 출장유보처분이 생계에 지장을 주는 치명적인 불이익 처분이 아니라는 점 등을 종합하면, 참가인의 이 사건 출장유보처분이 그 징계양정이 지나치게 무거워 부당하다고 볼 수 없다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 골프장의 경기보조원들에게 적용되는 경기보조원 수칙은 경기보조원들 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것이므로 근로기준법상 취업규칙에 해당하는데, 경기보조원 수칙 제24조는 준수사항 위반에 대한 징계의 종류에 관하여 위반의 정도에 따라 경고, 주말 당번, 18홀 코스 청소, 1주일 당번을, 상습적인 위반 및 정도가 중한 경우 별도의 벌칙을 적용할 수 있도록 하고 있고, 제26조는 일정한 경우 제명에 처할 수 있도록 하고 있다. 그런데 사용자가 근로자를 징계하기 위해서는 미리 취업규칙에 징계의 종류와 사유를 정해 둘 것을 요하고, 근로자에게 취업규칙에서 정해지지 않은 징계를 가하는 것은 징계사유로 규정되지 않은 사유에 기한 징계와 마찬가지로 그 징계는 정당성을 인정하기 어렵다. 비록 경기보조원 수칙 제24조제2항이 상습적인 준수사항 위반 또는 중대한 준수사항 위반의 경우 별도의 벌칙을 적용할 수 있다고 규정하고 있더라도 이는 그 전항에서 열거된 징계의 가중된 형태를 의미하는 것이지 전혀 그 성격을 달리하고 출장을 할 수 없다는 점에서 제명과 동일할 뿐만 아니라, 기한이 정해진 것도 아닌 무기한의 출장유보까지도 위 조항이 징계로 예정한 것으로 볼 수는 없다. 나아가 일정한 비위나 준수사항 위반의 경우 무기한 출장유보 처분이 가능하다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 출장유보처분을 받은 경기보조원들에 대한 징계사유 중 일부는 그 위법성이 조각되거나 징계사유로 삼기에 적절하지 않은 것이 있고, 제1심에서 이 사건 출장유보처분에 관한 판단에서 열거한 사정들과 갑 제94호증의 1 내지 13, 갑 제104호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 참가인은 무기한 출장유보처분을 받은 경기보조원들이 자발적인 의사로 선뜻 수용하기 어려운 서약서 내용에 동의할 것을 요구하며 서약서의 제출을 독촉하였고, 그 서약서도 이를 사전에 제시하지도 않은 점, ② 원고 0000노동조합은 이를 이유로 이 사건 골프장의 경기팀장인 우00을 노조법위반으로 고소하였는데, 우○현은 일부 고소사실과 관련하여 ‘이 사건 골프장의 일부 노조원들에 대하여 노조탈퇴를 종용하였다’는 이유로 노조법위반으로 약식기소 된 점, ③ 또한 나머지 고소사실인 이 사건 출장유보처분과 관련된 부당노동행위에 관하여 불기소처분이 내려졌으나, 원고 전국여성노동조합이 항고를 거쳐 재정신청을 하자 서울고등법원(2010초재2217)은 2010.9.20. ‘이 사건 출장유보처분은 경기보조원 수칙에 없는 중징계일 뿐만 아니라, 이 사건 출장유보처분을 받은 이 사건 분회의 조합원들에게 참가인이 원하는 내용의 서약서와 반성문을 제출하면 이 사건 출장유보 조치를 해제하여 주겠다고 요구한 것은 부당노동행위에 해당한다’고 보아 위 고소사실에 관하여 공소제기 결정을 하여 위 두 사건이 병합되어 진행되고 있는 점, ④ 우00의 위와 같은 행위로 인하여 58명의 조합원이 탈퇴하였고, 무기한 출장유보처분을 받은 52명 중 12명이 출장유보가 해제됨과 동시에 노조에서 탈퇴한 점, ⑤ 무기한 출장유보처분은 참가인과 사이에 사용종속관계가 유지된 채 무기한 출장이 유보된다는 점에서 위와 같은 관계가 해소되어 자유롭게 다른 골프장의 경기보조원이 되거나 다른 직업을 구할 수 있게 되는 제명처분보다 오히려 신분상의 지위가 더 불리할 수 있고, 그 처분을 받은 당사자들에게 경제적으로 심각한 타격을 가하게 되는 점, ⑥ 이 사건 변론종결 당시 출장유보처분을 받은 이 사건 분회원들이 다른 골프장의 경기보조원으로 취업하거나 다른 직업을 갖게 되었다 하더라도 이는 이 사건 출장유보처분을 받은 경기보조원들이 스스로 자구책을 마련하여 얻어진 결과일 뿐, 참가인의 주장처럼 이 사건 출장유보처분 자체가 이 사건 분회원들에게 별다른 영향을 미치지 않았다거나 반성문과 서약서 작성을 조건으로 그 해제를 약속한 것이 무리한 것이 아니었다는 것을 의미하지는 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 출장유보처분은 참가인이 이 사건 분회원들의 노조활동에 지배·개입하는 부당노동행위에 해당하므로 그 정당성이 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 참가인의 위 주장도 이유 없다.

이 사건 제명처분에 관한 원고들의 주장에 대한 판단

원고들은, 원고 서○○ 등은 조합원 중 52명이 출장유보처분을 받고 노동조합이 와해될 수도 있는 긴박하고 위태로운 시기에 이 사건 단체협약 제10조에 따라 참가인의 정상적인 경기 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 조합 활동을 위하여 결장한 것이어서 참가인은 이를 허용하였어야 하므로 이를 불허한 참가인의 조치는 부당하며, 따라서 이에 불응한 원고 서○○ 등에 대한 제명처분은 정당한 이유가 없으므로 부당노동행위에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 단체협약 제10조제1항에 의하면, 참가인은 조합원이 조합규약에 따른 각종 회의, 행사, 교육, 본조 또는 외부 관련단체가 주최하는 회의, 교육 등에 참여하고자 할 때 정상적인 경기 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 이를 허용하되, 다만 조합은 필요한 사항을 참가인에게 2일 전에 통보하도록 되어 있다. 또한 경기보조원 수칙 제26조제1항제1호에 의하면, 경기보조원이 월 5회 이상 무단결장을 한 경우 제명하도록 되어 있다.

이 사건 차별배치에 관한 원고들의 주장에 대한 판단

원고들은, 참가인이 만든 ‘경기보조원 관련 향후 대응전략’에 의하면, 참가인은 이 사건 차별배치가 경기보조원들에게 불이익이 있지만 그 실효성은 크지 않은 것으로 보고 있으므로 이 사건 차별배치는 참가인이 이 사건 분회의 와해를 목적으로 자행하였다는 것이 명백한 점, 원고 전국여성노동조합이 제출한 녹취록에 의하면, 참가인과 운영위원회가 공모하여 차별배치를 자행한 것이 드러나는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 차별배치는 부당노동행위에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제97호증의 기재에 의하면, 참가인측이 작성한 2009.10.28.자 ‘경기보조원 관련 향후 대응전략’이라는 문건 중 ‘3. 회원 동반 출장 거부조치 해제의 건’과 관련하여 그 대응방안으로 ‘회원들의 동반출장 거부조치는 조합원들에게 불이익이 있는 것은 사실이나 그 실효성은 크지 아니한 것으로 판단되므로, 일정한 절차를 거쳐 해제하는 방안을 긍정적으로 검토할 필요가 있음’이라고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 위 대응전략은 참가인이 이 사건 차별배치의 효율성과 그 해제 여부를 검토한 것으로 보여지고, 위 기재 내용만으로 참가인이 이 사건 분회를 와해시키기 위하여 이 사건 차별배치를 단행하였다고 단정하기 어렵다. 또한 갑 제71호증, 갑 제90호증의1 내지 4, 갑 제92, 100호증, 갑 제103호증의 1의 각 기재만으로 이 사건 골프장 이용객들의 안전을 위하여 이루어진 2008.8.경 차별배치와 이 사건 골프장을 이용하는 회원들로 구성된 88컨트리클럽 운영위원회의 요구에 따라 이루어진 2009.2.경 차별배치가 이 사건 분회의 와해목적으로 이루어진 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장도 이유 없다.