서울고등법원 2011. 2. 10. 선고 2010누28832 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고는, ① 이 사건 대리출석체크 행위는 원고가 전혀 알지 못한 채 훈련생들끼리 공모하여 이루어진 것으로 원고에게 출결관리를 게을리 한 과실이 있다고 할 수는 있으나 이를 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로' 출결관리를 하고 훈련비를 수령한 행위로까지 볼 수는 없고, 또한 훈련생 C의 결석은 외국 취업을 위한 시험 때문으로 정당하게 출석으로 인정받을 수 있는 것이므로 '정당한 사유 없이 5일 이상 계속하여 결석하는 경우'에 해당하지 아니하므로 이 사건 처분의 사유가 존재하지 아니하고, ② 원고가 고의적으로 대리출석체크를 하도록 하지 않았고 대리출석이 이루어진 날이 2일에 불과 한 점, 이 사건 학원은 직업능력개발훈련기관평가에서 높은 등급을 받은 점, 이 사건 각 처분으로 인하여 실업자 등에 대한 직업교육에 차질이 생길 우려가 있어 공익적 배려가 필요한 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈, 남용하여 위법하다고 주장한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제5, 7, 19호증, 을 제4 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

별지 관련 법령의 기재와 같다

항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 고권적 지위에서 한 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방과 대등한 지위에서 하는 공법상의 계약(계약직 공무원에 대한 채용계약의 해지통보 등)이나 행정청의 사법상의 행위(사경제주체로서 하는 공사도급계약 등)는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 다만 행정청의 행위가 공법상 계약에 해당하는 경우에도 그 계약체결 과정에서 이루어지는 입찰참가자격제한 등은 고권적 지위에서 하는 공법상 행위로서 행정처분에 해당하고, 또한 계약이 체결된 후 행정청이 일방적으로 계약자 지위의 변동을 초래하는 계약해지도 행정처분으로 볼 수 있으므로 이러한 행위에 대하여는 항고소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다. 한편 행정주체의 어떠한 행위가 공권력적 행위인지 여부는 그 행위의 근거법령, 목적, 방법, 내용, 분쟁 해결에 관한 특별규정의 존재 등을 종합적으로 검토하여 결정해야 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, ① 직능개발법 제16조 제6항은 위탁계약의 내용, 위탁의 기준, 시정요구·위탁계약의 해지, 위탁제한 및 수강제한, 추가징수 그 밖에 위탁 실시에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고, 직능개발법 시행령 제13조 제4항은 직업능력개발훈련의 시정요구, 위탁계약의 해지, 위탁제한 및 수강제한의 구체적 조치기준을 노동부령으로 정하도록 규정한 점, ② 이에 따라 직능개발법 시행규칙 제6조 제3항 [별표1]은 일반기준 (1)항에서 "법 제16조제1항의 규정에 의하여 직업능력개발훈련을 위탁받은 자가 동조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 나목의 개별기준에 의하여 시정요구, 위탁계약의 해지 또는 위탁제한의 처분을 하여야 한다."라고 하여 위탁계약의 해지를 시정요구, 위탁제한 등과 함께 처분의 일종으로 규정하고 있고, 개별기준에서도 '처분내용'으로 시정요구, 계약해지, 위탁제한 등을 규정하고 있는 점, ③ 피고는 직능개발법 제16조 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 위탁계약을 해지하고 이미 지급된 금액의 전부 또는 일부의 반환을 명할 뿐만 아니라 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 금액에 대하여 일정한 기준에 따라 추가로 금원의 징수를 명하는 등 제재를 가할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 위탁계약의 해지는 행정청이 원고와 대등한 입장에서 단순히 기존의 위탁계약을 종료시킨 것이 아니라, 고권적 지위에서 직능개발법 제16조에 터 잡아 일방적으로 원고의 계약자로서의 지위를 박탈한 것이므로 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 것이다.

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있고, 직능개발법 제16조 제2항 제2호 소정의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이라 함은 일반적으로 지급받을 자격 없는 사업주가 지급받을 자격을 가장하거나 지급받을 자격이 없음 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위로서 훈련비용 등의 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4272 판결 등 참조). 한편 직능개발법 제16조 제2항 제2호 및 제3호의 각 규정에 의하면, 직업능력개발훈련을 위탁받은 자가 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받거나 이를 받고자 한 경우' 및 '위탁계약을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우'에는 행정청이 그 위탁계약을 해지할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알아 볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 훈련규정 및 직업훈련카드제도 지침, 이 사건 훈련과정에 대한 위탁계약의 내용 등을 종합해 보면, 직업능력개발훈련과정에 있어서 출결관리가 매우 중요하고 본질적인 사항인 점, ② 카드를 이용한 전산출석체크의 경우 대리출석체크가 용이하게 이루어질 수 있으므로 감독의무자로서는 이러한 점에 더욱 주의를 기울여야 할 것인데, 이 사건 훈련 과정에서 2일간이나 대리출석체크가 이루어질 수 있었을 정도로 출결관리가 부실하게 행해진 점, ③ 이 사건 훈련과정은 30명 정도의 많지 않은 훈련생을 상대로 진행되었고, 훈련생들 중 여자 훈련생은 C를 포함하여 2명뿐인데다 C는 훈련생 중 최고령자로 타 훈련생들과 쉽게 구별이 가능한 상황이었던 점, ④ 이 사건 학원의 강사인 E는 호명에 의한 출석 확인 시에 C가 현장에 있지 아니함을 확인하였음에도 '옷을 갈아입고 있는 중'이라는 D의 거짓말을 만연히 믿고 출석 여부를 최종적으로 확인하지 않은 점, ⑤ 원고로서는 대리출석체크 행위가 있을 경우 해당 훈련생을 즉시 제적시켜야 할 의무가 있음에도 불구하고 중대한 관리소홀로 그러한 사정을 인지하지 못하여 사실과 달리 해당 훈련생에 대한 훈련이 적법하게 실시된 것과 동일하게 훈련비를 지급받은 점 등에 비추어 보면, 원고가 결석한 C와 대리출석체크한 D을 제적하지 아니한 채 그들에 관한 훈련비를 수령한 것은 '위탁계약을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우'에 해당함이 분명하고, 비록 원고가 위와 같은 대리출석체크 행위를 실제로 알고 허위로 신청한 것이 아니라고 하더라도 상당한 주의를 기울였더라면 적발할 수 있었던 부정행위를 관리소홀로 사실상 방치하거나 묵인한 셈이 되어 결과적으로 결석한 C에 대한 정당하지 않은 훈련비용을 지급받았으므로 이는 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받은 경우'에도 해당한다고 보아야 한다.

한편 앞서 든 증거 및 갑 제19호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① C는 2007. 4. 13.부터 2007. 4. 22.까지 남편과 함께 터키를 여행하고 돌아왔는데, 2009. 5. 22.자 C에 대한 문답서에는 "C가 집안행사 때문에 터키를 다녀왔다."라고, 2009. 8. 24.자 자술서에는 "남편과 함께 부득이한 사정으로 터키를 다녀왔다."라고 각 기재되어 있는 점, ② 해외여행 당시 C는 만 56세의 가정주부로 서울시내에 중형 아파트를 소유하고 있었고, 남편은 간암으로 투병 중이었던 점, ③ C는 터키에 있는 음식점에 취업하고자 출국하여 면접을 보았다고 주장하나, C가 요리관련 자격증을 소지하고 있다거나 현지 언어를 구사할 수 있다고 볼 만한 아무런 자료도 없는 점, ④ 설령 터키에 있는 음식점 취업면접을 위하여 출국하였다고 하더라도 이는 이 사건 훈련과정과 아무런 관련이 없는 점 등에 비추어 보면, C가 해외 취업을 목적으로 출국하였다고 인정하기 어렵고 달리 C의 결석을 정당화할 만한 사유가 있다고 보이지 아니하므로, C의 결석이 '정당한 사유 없이 5일 이상 계속하여 결석하는 경우'에 해당하지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다.

따라서 직능개발법 소정의 위탁계약의 해지사유가 발생한 이상 이를 이유로 한 피고의 이 사건 위탁계약에 대한 계약해지처분은 그 처분사유가 인정된다고 할 것이다.

직능개발법 제16조 제2항 단서, 제3항에 의하면 직업능력개발훈련을 위탁받은 자가 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받거나 이를 받고자 하는 경우'에는 해당 위탁계약을 해지하고 그 해지일부터 5년의 범위 안에서 직업능력개발훈련의 위탁과 훈련과정의 인정을 아니할 수 있으나, 다만 그 훈련비용이 직능개발법 시행령 제13조의2에서 규정한 100만 원 미만인 경우에는 위탁제한 등이 적용되지 않도록 규정하고 있다. 한편 직능개발법 제31조 제1항 단서, 제29조 제9호에 의하면 직업능력개발훈련을 위탁받은 자가 같은 법 제16조에 따라 위탁 제한을 받는 자에 해당하게 되면 직업훈련시설의 지정을 취소하여야 하도록 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 피고는 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 훈련비용의 금액이 3,069,770원인 것으로 보아 전 과정에 대한 3개월의 위탁·인정제한처분을 하고 이러한 전 과정 위탁제한을 이유로 직업능력개발훈련시설지정을 취소하는 처분까지 한 것은 앞서 본 바와 같으나, ① 원고가 C의 결석기간에 대하여 훈련이 실시되었다고 사실과 다르게 신청하여 지급받은 훈련비용은 '거짓 그 밖의 부정한 방법'으로 지급받은 훈련비용에 해당한다고 보아야 하지만, 부정행위를 한 C와 D을 제적시키지 아니하고 계속하여 훈련을 실시하고 그에 관한 훈련비용을 지급받은 것은 관리의무를 소홀히 한 위탁계약의 위반에 해당함은 별론으로 하고 원고가 그러한 사실을 알고도 고의적으로 그러한 행위를 하였다고 볼 만한 사정이 없는 한 사회통념상 거짓 그 밖의 부정이라고 인정되는 행위를 한 것으로까지 보기는 어려운 점, ② 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 훈련비용에 관하여는 반환뿐만 아니라 추가징수처분까지 이루어지는데 실제로 훈련을 실시한 부분에 대하여 반환을 넘어 추가징수처분까지 하는 것은 가혹해 보이는 점, ③ 따라서 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 훈련비용의 산정기준에는 훈련생 C의 결석일수에 대하여 지급된 훈련비용만이 포함되는데, 앞서 본 바와 같이 C가 결석한 2007. 4. 13.과 같은 달 19.자의 C에 대한 훈련비용을 포함하여 C와 D에 대한 4월분 훈련비용의 액수가 767,160원에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 훈련비용의 합계액은 100만 원 미만에 해당하여 직능개발법 소정의 위탁계약 제한대상에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고가 그 훈련비용이 3,069,770원에 이르는 것으로 오인함으로써 이 사건 전 과정 3개월 위탁·인정제한 및 직업능력개발훈련시설지정취소 처분을 하기에 이른 것이므로, 이는 그 처분의 사유가 존재하지 않아 위법하다고 할 것이다.

구 고용보험법(2008. 12. 31. 법률 제9315호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항에 의하면, 노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지원을 제한하거나 이미 지원된 것을 반환하도록 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기에서 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자란 구 고용보험법 제3장에 규정된 고용안정·직업능력개발 사업을 하는 사업주, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 비영리법인·단체 등을 의미할 뿐 원고와 같이 국가나 지방자치단체로부터 직업능력개발 훈련 과정을 위탁받아 실시하는 훈련기관은 이에 해당할 여지가 없다고 보이므로, 구 고용보험법 소정의 지원대상에 해당하지 않는 원고에 대하여 한 위 고용보험기금지급제한처분은 위법하다고 할 것이다.

이 사건 각 처분 중 그 처분사유가 존재하는 계약해지에 대하여 재량권의 일탈·남용이 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하는바, ① 직업능력개발훈련은 예산 및 고용보험법상의 고용보험기금 등 한정된 공적 재원에 의하여 이루어지는 것으로서 이 사건 계약해지로 인하여 근로자의 고용안정 및 사회·경제적 지위 향상과 기업의 생산성 향상을 도모하려는 공공의 이익이 매우 큰 점, ② 직업능력개발훈련의 목적을 달성하고 훈련비의 부당한 청구를 방지하기 위하여 훈련생에 대한 출결관리는 철저하게 이루어져야 할 뿐만 아니라, 그 출결관리에 대한 신뢰 및 공정성이 흔들리게 되면 직업능력개발훈련제도 자체의 근간이 훼손될 수 있는 점, ③ 원고는 위와 같은 중대한 위법행위로 스스로 불리한 처분을 자초한 것이므로 그에 따른 경제적 손실도 감수하는 것이 마땅한 점, ④ 근로자 직업능력개발법 제16조 제1항, 같은 법 시행령 제12조 규정에 의하면, 직업능력개발훈련을 실시할 수 있는 기관은 직업능력개발훈련시설, 직업능력개발훈련법인, 고등교육법에 의한 학교, 평생교육시설, 사설학원 등 거의 모든 교육시설에 개방되어 있고 위탁요건을 충족할 경우 국가와 위탁계약에 의해 훈련을 실시하게 되어 있으므로, 원고에 대한 이 사건 처분으로 인하여 국가의 직업교육에 차질이 초래된다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 위탁계약을 해지함에 있어 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였다고 보기 어렵다.

결국 이 사건 각 처분 중 직업능력개발훈련시설지정취소, 전 과정 3개월 위탁·인정 제한, 고용보험기금지급제한 처분은 모두 위법하므로 이를 취소하여야 하고, 위탁계약에 대한 해지는 그 처분사유가 존재하므로 적법할 뿐만 아니라 피고가 이 사건 위탁계약을 해지함에 있어 재량권을 일탈, 남용한 위법도 없다고 할 것이다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 일부 인용하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈(재판장) 이재석 이완희

각주1) 관련 법령