서울고등법원 2011. 9. 9. 선고 2011노710 판결

피고인 B은 중국에서 사업을 하였을 뿐 국내사업 부문은 H이 전적으로 운영하였고, H은 물건을 납품하지 않았는데도 가짜 거래명세표를 준다는 사실을 피고인 B에게 보고하지 않았으며, 피고인 B이 검찰 피의자신문에서 공소사실을 인정한 것은 사업상 중요한 약속이 있어 자포자기의 심정으로 인정한 것이기 때문에 이를 근거로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A을 채용한 I위원회는 별도 법인이나 독립된 기구가 아니고 위원장 및 대부분의 구성원이 J시 공무원으로서 피고인 A은 구내식당과 자판기 물품의 구입과 대금정산 업무를 담당하면서 외부 거래업체들을 상대하고 관련 공문서를 기안하는 등 단순노무자가 아닌 공무원인데도, 피고인 A이 형법 제129조 소정의 공무원 및 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄의 공무원이 아니라고 하여 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 2년, 집행유예 4년, 추징)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 B은 주식회사 K을 운영하면서 2005. 8.경부터 현재까지 J시에 자판기용 커피를 공급하는 사람이다.

피고인 B은 허위 거래명세표를 작성하여 그가 J시에 실제 공급한 자판기용 커피의 물량을 부풀려 납품대금을 청구하는 방법으로 그 차액 상당의 납품대금을 J시로부터 편취하기로 피고인 A과 공모하였다. 이에 피고인 B은 2009. 5.경 사실은 그가 J시에 2,275,400원 상당의 자판기용 커피를 공급하였음에도 마치 3,480,400원 상당의 자판기용 커피를 공급한 것처럼 그 물량을 부풀려 작성한 허위 거래명세표를 피고인 A에게 교부하고, 피고인 A은 위 허위 거래명세표를 첨부하여 피고인 B에게 3,480,400원의 납품대금을 지급하여 달라는 취지의 허위 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 J시 총무과의 경리담당 공무원에게 제출하였다. 피고인 B은 피고인 A과 이와 같이 위 공무원을 기망하여 이에 속은 그로부터 2009. 5. 29.경 자판기용 커피의 납품대금 명목으로 3,480,400원(실제 납품대금과의 차액 1,205,000원)을 교부받았다. 피고인 B은 이를 비롯하여 피고인 A과 공모하여 2005. 9. 30.경부터 2009. 5. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 J시를 기망하여 납품대금 명목으로 합계 168,160,300원(실제 납품대금과의 차액 73,939,400원)을 교부받았다.

원심은 각 증거들에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 A은 수사기관에서 "H이 자신은 영업만 담당하니 회사로 돌아가서 B 사장님께 여쭤보고 나중에 답변 드리겠다고 하였고, 사장님께서 나중에 문제가 될 수도 있다고 부담스러워 하셨는데 결국은 이 주임님이 원하는 대로 해주라고 하였다, 중요한 내용은 H 상무가 B 사장에게 물어본 후 자신에게 알려주는 방식으로 거래하였다"라고 진술한 점, 피고인 B도 수사기관에서 "H에게 J시하고 어떻게 되었는지 물었더니 H이 J시가 재료를 지원해달라고 해서 싸우는 중이라고 하자 담당자에게 잘해줘라, 다음에 연장도 해야 하니까 잘해주라는 취지로 말하였고, H에게 몇 개월 후 물어보니 잘되었다고 하였고, 당시에 어떻게 처리하였다고 보고했는데 지금은 기억나지 않는다"라고 진술한 점, H은 수사기관에서 A에게 현금으로 주지 않은 이유에 대하여 "당시 사장님(피고인 B)이 중국에 가있는 상황이었고, 모든 거래는 통장으로 해야 사장님이 중국에서 오시면 통장거래 내역을 살펴보기 때문에 그렇게 한 것이다"라는 취지로 진술한 점, 피고인 B은 제2회 검사 피의자신문시 "H에게 지시하여 입찰에 참여하여 커피 등 공급계약을 체결한 것이고, 이후 H으로부터 A의 요구사항을 보고받아 원하는 대로 해주라고 지시했으며, 중국에 있을 때는 H으로부터 거의 매일 중요 사항에 관하여 보고를 받았다"라는 취지로 진술하여 위 공소사실을 모두 자백한 점, 피고인 B 명의의 국민은행 계좌에서 피고인 A 및 L 명의의 계좌로 판시 금원이 대부분 송금된 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 H을 통하여 피고인 A과 상호 묵시적, 순차적으로 공모를 하여 판시 사기죄를 범하였다고 봄이 상당하다고 하여 피고인 B의 사기 사실을 유죄로 인정하였다.

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).

또한, 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조).

이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 B에 대한 제2회 검사 피의자신문조서의 기재와 제1회 검사 피의자신문조서의 일부 기재, A의 법정 진술, A에 대한 제1회 검사 피의자신문조서, 각 수사보고 및 그 첨부자료를 들 수 있다.

먼저, 피고인 B에 대한 제2회 검사 피의자신문조서에서는 비록 위 피고인이 이 사건 공소사실을 자백하고 있으나, 피고인 B은 그 자백 경위에 관하여 그날 저녁에 사업상 중요한 약속으로 인하여 시급한 마음에 조사관이 누군가 책임을 져야 하지 않겠느냐고 다그쳐 사후에 법정에서 사실을 말하면 될 것이라는 생각에 안이하게 사실과 다른 내용의 진술을 하였다고 원심 이래 당심 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고있고, 피고인 B이 제출한 편지와 부품관리 대장명세(증 제32호증 내지 제33호증)와 당심에서의 피고인 B의 법정 태도 및 진술에 비추어보면 위와 같은 경위 설명이 반드시 허위라고 보기는 어렵다. 또한, 그 자백 내용을 보더라도 직접 경험한 자만이 할 수 있는 구체적이고 실감 있는 내용으로는 보기 어렵고, H의 입찰이나 보고 등에 관한 진술과도 정확히 일치하지는 아니한다.

더욱이, 피고인 B이 자백한 것은 위 제2회 검사 피의자신문뿐이고, 오히려 자신의 사무실에 대한 압수수색이 이루어진 당일 바로 체포되어 행해진 최초 검사 피의자신문에서는, 그 조사시간이 14시부터 21시까지 계속되었던 상황임에도, 피고인 A이 H에게 재료를 공짜로 지원해달라고 하였다는 이야기는 들은 바 있으나 물량을 부풀려 작성한 허위 거래명세표를 교부하여 달라는 이야기는 들은 바 없다고 분명히 부인하였고, 원심 및 당심 법정에 이르기까지 일관되게 이를 부인하고 있다.

설령 피고인 A이 H으로부터 위와 같은 허위 거래명세서에 관한 보고를 들었다고 하더라도, H의 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지의 일관된 진술에 비추어 보면, H은 피고인 A의 요구를 I위원회 차원에서의 요구로만 생각하였을 뿐 피고인 A 개인이 임의로 요청하는 것인 줄 모르고 있었다고 보이고, 피고인 B의 제2회 검사 피의자신문 당시 진술도 위 I위원회에서 원료 구입비로 사용하는 것으로 알고 있었다는 취지이므로, 피고인 B으로서도 위 I위원회의 요구를 따른다는 생각은 하였을 수는 있지만 J시를 기망하여 그 재산을 편취한다는 생각까지는 전혀 하지 못했던 것으로 보인다.

한편, 피고인 B의 제1회 검사 피의자신문조서의 일부 기재는 H이 J시가 재료를 지원해달라고 해서 싸우는 중이라고 하자 피고인 B이 잘해주라는 취지로 말했다는 부분인데, H과 피고인 A의 진술에 비추어 보면 A은 계약 초기에 H에게 I위원회의 재고를 메우기 위해 일부 재료를 지원해 줄 것을 부탁하였고, H이 이를 거절하자 그 후 수개월 있다가 다시 H에게 물량을 부풀려 작성한 거래명세표를 교부해 달라고 요청한 것으로 보이는바, 피고인 B의 제1회 검사 피의자신문에서의 진술은 그 진술 자체에 의하더라도 허위 거래명세표와 관련된 것이 아니다.

피고인 A의 법정진술 및 수사기관에서의 진술은 모두 H으로부터 들었다는 내용에 불과하고, H의 진술에 따르면 피고인 A의 허위 거래명세표 요구에 대하여 대표이사인 피고인 B의 핑계를 댄 것에 불과하지 사실은 피고인 B에게 이를 보고하거나 승낙받은 사실이 없고 만일 이에 대하여 형사책임을 질 일이 있으면 자신이 질 것이라는 취지인바, 이러한 H의 진술은 자신이 형사책임을 질 수도 있다는 점을 충분히 인식한 상태에서 한 것으로서 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 일관되므로 그 신빙성이 매우 높고, 피고인 A의 진술로도 H이 피고인 B에게 실제로 위와 같은 사실을 보고했는지 자신은 모른다는 것이며, 더욱이 자신은 피고인 B을 수사기관에서 처음 보았다는 것이다.

그 외 수사보고 및 그 첨부자료 등은 피고인 B 개인 명의의 국민은행 계좌에서 피고인 A 측에게로 금원이 이체된 사실을 기재한 것인데, 기록에 비추어보면, 피고인 B 명의의 위 계좌는 피고인 B이 별도로 개인사업자등록이 되어 있어 그 사업자로서의 명의로 개설한 것으로서 사적 용도에 사용한 것이 아니라 국내 사업체의 사업상 필요에 의하여 경리담당자가 직접 관리한 것으로 보이고, 피고인 B은 당시 중국에서 진행하고 있던 사업 규모가 국내에서의 사업 규모보다 훨씬 컸기 때문에 국내 사업보다는 중국 사업에 대부분의 시간과 노력을 투자한 것으로 보이므로 위와 같은 계좌의 거래 내역을 일일이 확인하였다고 보기 어렵다.

따라서, 원심이 판시한 사정만으로는 피고인 B이 사전에 허위 거래명세표 교부 및 그로 인한 현금 지급 사실을 인식하고 있었던 것으로 보기 어려우며, 검사가 제출한 증거만으로는 앞서 본 공동정범의 법리와 증거관계에 비추어 피고인 B에게 사기의 공동정범으로서의 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정된다고 보기 부족하고, 달리 피고인 B이 이 사건 공소사실에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 볼 증거가 없다.

그렇다면, 이 부분 공소사실에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 피고인 B의 항소이유 주장은 이유 있다.

피고인 A은 2000. 7. 28.경부터 2009. 9. 11.경까지 J시 총무과 소속의 계약직 공무원으로 근무하면서 J시가 본관(M)과 별관(N별관 : O, P별관 : Q, R별관 : S) 등 청사에 설치하여 관리하는 커피자판기와 음료자판기용 판매물품, 구내식당용 소모품의 구입 및 대금정산 등의 업무를 담당하였다.

피고인 A은 위와 같이 J시가 관리하는 커피자판기와 음료자판기용 판매물품, 구내식당용 소모품의 구입 및 대금정산 등의 업무를 담당하는 한편 매년 5월경 J시 총무과 내 I위원회가 실시하는 위 물품 납품업자 입찰과 관련하여 위 위원회 위원들의 입찰업무를 보좌하였고, 2008. 6.경에는 S에 있는 J시청 R별관 내 구내식당에서 진행된 주방설비공사의 현장을 관리하는 업무를 담당하였다.

피고인 A은 판시 사기 범행을 위하여 2009. 5.경 사실은 자판기 커피 납품업자인 B이 J시에 2,275,400원 상당의 자판기용 커피를 공급하였음에도, 3,480,400원 상당의 자판기용 커피를 공급하였다는 내용으로 '지출결의서', '물품구매품의서', '납품 및 검수서', '구입비 지출 기안문'을 동시에 작성한 다음 그 정을 모르는 상급자인 AB의 결재를 받았다.

그리고 피고인 A은 그 무렵 위 공문서들을 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 J시 총무과의 경리담당 공무원에게 동시에 제출하였다.

피고인 A은 이와 같이 2003. 8. 4.경부터 2009. 5. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같은 사기 범행을 위하여 총 95회에 걸쳐 같은 방법으로 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 공문서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다.

형법 제129조에서의 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말하는 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 참조).

따라서 형법 제129조의 공무원의 요건을 충족하기 위해서는 '법령의 근거'가 있을 것을 요하는바, 법률, 명령, 지방자치법규인 조례 및 규칙은 위 ‘법령’이 될 수 있으나 행정부 내부규정에 불과한 예규, 훈령, 내규는 그 궁극적인 근거가 법령에 있지 않은 한 위 ‘법령’에 해당한다고 할 수 없다. 법령이란 원래 법률 및 명령을 말하는 것이고, 그 명령은 일반 국민에 대하여 적용할 수 있는 것을 가리키는 것이기 때문에 일반 국민에 적용이 없는 관청 내부의 예규, 훈령, 내규 등을 법령에 포함하여 이해하는 것은 적당하지 않고, 죄형법정주의를 고려할 때 해석에 의하여 공무원의 범위를 함부로 확장하여서는 아니 되기 때문이다.

기록에 의하면, 피고인 A은 I위원회 위원장 명의로 구내식당 소속으로 고용되었고, 실제로 구내식당 담당 주임에 의하여 채용되었으며, 보수 및 퇴직금은 근로기준법에 의하여 지급하되 위 I위원회의 심의를 거쳐 위원장이 지급하고 있는 등 위 I위원회에서 정한 'J시 후생복지시설 운영 규정' 제6조에 의하여 위원장에 의해 채용된 종사자인 사실이 인정되는바, 위 'J시 후생복지시설 운영 규정'은 앞에서 본 바와 같이 ‘법령’에 해당한다고 볼 수 없다. 그 외 J시 공무원 후생복지 조례 및 그 시행령에 비추어 보더라도 위 I위원회의 위원장 및 위원들의 임용에 관한 법적 근거만 존재할 뿐 위원장의 종사원 임용권한에 관한 법적 근거는 존재하지 않는다.

이상의 점에다가 I위원회의 구성이 전부 공무원으로 이루어진 것이 아니라 위원장을 제외한 위원 11명 중 외부위원이 5명인 점(수사기록 664쪽), 위 위원회는 법인등록이 되어 있지 않고 별도의 사업자등록이 되어 있지 않으며 보험에 가입되어 있지도 않은 점(수사기록 799쪽), 피고인 A은 공무원연금이 아닌 국민연금에 가입되어 있는 등 4대 보험에 가입되어 있고 위 보험료조차도 J시 구내식당 명의로 지급되는 점, 피고인 A이 처리하는 업무도 지방자치단체의 물품구매계약을 체결하는 것으로서 행정상 사법관계에 해당하는 것으로 보이는 점, 공소사실에는 피고인 A이 J시 총무과 소속계약직 공무원이라고 되어 있으나, 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 'J시 후생복지시설 운영 규정'에 따라 채용되었을 뿐 'J시 지방계약직 공무원 인사관리규칙'이 정한 채용절차에 따라 채용되지 않았고, 피고인 A에 대한 징계 및 면직절차는 위 I위원회 자체의 징계위원회의 심의를 거치는 방법으로 하는 등 피고인 A의 채용, 징계절차와 그 외 신분보장, 보수 등이 지방공무원 관계법령에 의해 이를 엄격히 규율하고 있는 지방공무원법상 계약직 공무원과는 차이가 작지 아니한 점, 사실조회회신 및 수사보고(수사기록 793쪽)에 의하더라도 피고인 A은 위 I위원회에서 J시청 구내식당 시간제 종사원으로 자체적으로 채용한 민간종사자로 보이는 점, J시 감사과 소속 AC, 피고인 A의 상급자인 AD의 진술에 의하면, AD은 피고인 A의 횡령 사실을 알았으나 피고인 A이 공무원이 아니라서 형사 고발까지는 하지 않았다는 것인바, 이러한 사정에다가 피고인 A의 상급자인 AB, 총무과장 AE, 행정국장 AF의 각 진술을 종합하면, 당시 J시 총무과에서는 피고인 A을 공무원이 아닌 민간종사자로 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A을 형법 제129조 소정의 공무원, 나아가 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에서의 공문서 작성의 주체인 공무원이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 A에게 공무원인 사실에 대한 인식이 있었다고 볼 수도 없다.

따라서 원심이 위와 같은 취지로 위 각 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A이 계속적·반복적으로 자판기 수익금을 절취하고, J시를 기망하여 금원을 지급받고, 거래관계 유지 등의 명목으로 계약 상대방에게 적극적으로 금품제공을 요구하여 수수한 점을 고려하면, 피고인 A을 엄벌에 처할 필요가 있다.

다만, 피고인 A이 이 사건 범행을 자백하는 등 이미 약 5개월간의 구금생활을 통하여 깊이 뉘우치고 있는 점, 자격정지 이상의 형사처벌 전력이 없는 점, J시에 약 8,400만 원 상당을 피해회복 명목으로 지급한 점, 공무원이 아닌 민간종사자의 신분으로서 장기간 성실히 근무해오던 중 자녀의 병원비 마련 등을 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 현재도 노부모와 처, 자녀를 부양하고 있는 가장인 점, 그밖에 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인 A의 연령, 성행, 전과, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심의 피고인 A에 대한 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니한다. 그렇다면, 양형부당에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고인 B의 사실오인 내지 법리오해를 이유로 한 항소는 이유 있으므로 피고인 B의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

한편, 검사의 피고인 A에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

무죄부분(피고인 B)

피고인 B에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.1)항 기재와 같은바, 위 제2의 가.3)항에서 살핀 것처럼 피고인의 사기의 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 충분하게 입증되었다고 인정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 성기문(재판장) 권순민 홍순욱

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