서울고등법원 2011누38980 판결

서울고등법원

제 1 0 행 정 부 판 결

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2011. 4. 26. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 중앙 C 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

이 유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰거나 추가하는 부분

가. 제1심 판결문의 4면 6행 다음에 「참가인은 구인광고를 하면서 「'전형방법 : 1차 서류전형, 2 차 면접'이라고 기재하였다.」를 추가한다.

나. 제1심 판결문의 4면 10행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

「한편, 원고와 참가인은 원고의 연봉을 4,000만 원으로 정하되 처음 3개월은 90%만 지급하기로 약정하여 3,600만 원(= 4,000만 원 x 90%)을 1개월분 퇴직급여 중간정산 적립을 하여야 한다는 이유로 13으로 나눈 금액 2,769,240원(= 3,600만원/13, 원 단 위 절상, 이하 같다)을 지급하였는데, 원고는 이에 대하여 이의를 제기한 적이 없고, D는 연봉을 2,000만 원으로 하여 처음부터 이를 13으로 나눈 금액 1,538,470원(= 2,000만원/13)을 100% 지급하였다.」

다. 제1심 판결문의 5면 17행의 「‘평균 50점’이라는 점수는」 뒷부분에 「‘평균 46점’의」를 추가한다.

라. 제1심 판결문의 8면 21, 22행의 [인정근거]에 「을 제24, 26, 27, 28호증(각 가지번호 포함), 이 법원의 증인 E의 증언」을 추가한다.

마. 제1심 판결문의 10면 9, 10, 11행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

「○ 원고는 입사 후 처음 3개월 동안 연봉의 90%만을 수령하기로 약정하고, 실제 연봉액을 13으로 나눈 금액을 수령하면서 이에 대하여 아무런 이의제기를 하지 아니하였는바, 원고는 자신이 적어도 처음 3개월은 정식직원과 다른 대우를 받는다는 것을 알고 입사하였다(원고는 연봉을 13으로 나눈 것이 잘못이라고 하나 13으로 나누든, 12로 나누든 연봉의 90%만을 수령하기로 한 것에는 차이가 없어 12가 아닌 13으로 나눈 것이 원고가 시용근로자의 지위에 있었는지 여부를 판단함에는 아무런 관계가 없다).」 바. 제1심 판결문의 10면 12행의 「거치지 않고」 뒷부분에 「참가인 대표이사의 스카우트 제안에 따라 처음부터 연봉 100%를 받는 조건으로」를 추가한다.

사. 제1심 판결문의 10면 14행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

「○ 원고는, 구 취업규칙 제5조 제1항에 따른 일반전형은 필기시험을 거쳐야 하는데 원고의 경우 필기시험을 거치지 아니하고 면접시험만을 거쳤으므로 일반전형이 아닌 특별전형에 해당하므로 시용근로자가 아니라 처음부터 정식직원으로 채용된 것이라고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 참가인은 구인광고를 하면서 전형방법으로 서류전형과 면접시험만을 기재한 점, 시용근로자로 채용한 F, G, H 등도 서류전형과 면접시험만을 치른 점, 참가인의 대표이사가 스카우트한 D의 경우에만 시험 없이 채용한 점, 참가인은 구 취업규칙 제5조 제1항에 기재된 ‘서류전형, 필기시험, 면접 또는 실기시험’은 이를 모두 거쳐야 하는 것이 아니라 그 중 일부를 선택 해서 시험을 치른다는 의미이고 참가인이 그 중 서류전형과 면접을 선택하여 원고로 하여금 시험을 치르게 한 것이므로 일반전형으로 채용한 것이라고 주장하고 있는데, 위와 같은 사정에 비추어 위 주장이 설득력이 있는 점 등을 종합하여 보면 원고는 구 취업규칙 제5조 제1항에 따라 일반전형으로 채용된 시용근로자라고 보는 것이 타당하다.」

아. 제1심 판결문의 11면 10 ~ 12행의 「현행 취업규칙 ~ 보인다)」부분을 삭제한다.

자. 제1심 판결문의 11면 13행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

「○ 원고는 수습사원 근무평가 점수 집계에 오류가 있어 평가가 임의적이고 객관성이 부족하다고 주장하나, 점수 집계에 오류가 있다는 사정만으로 평가결과 전부를 배척할 정도로 부당하다고 보기 어렵다.

○ 이 법원의 증인 E의 증언에 의하면, 원고는 참가인 대표이사의 승인을 받고 2010. 7. 26. ~ 28. 하계휴가를 갔는데, 같은 달 27. 하계휴가 요건에 해당하지 않으므로 대체휴가<각주1>를 쓰도록 지시를 받아 대체휴가를 보낸 뒤 돌아와서 무단결근으로 처리된 것을 안 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 시용기간 만료시 본 계약의 체결을 거부하는 경우는 보통의 해고의 경우보다 넓게 인정되는바, 원고에 대한 수습사원 근무평가결과가 나쁜 점, 신규고객을 발굴해 내지 못한 점 등의 사정만으로도 시용계약 종료통보가 사회통념상 상당하다고 인정되고 원고가 무단결근하지 않았는데 무단결근으로 처리된 사실은 이를 인정하는데 방해되지 않는다.」

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 이현수 이정권

각주1: 구 취업규칙 제39, 40조에 의하면 참가인의 유급 휴일은 주휴일(매주 일요일)과 근로자의 날로 구성되어 있는데, 제41조에 의하면 업무상 부득이한 경우에는 참가인과 사원의 합의에 의하여 휴일을 전후 7일 이내의 다른 날로 대체할 수 있고, 현행 취업규칙 제28조에 의하면 참가인의 유급 휴일은 주휴일(1주간 개근자에 한함), 근로자의 날, 기타 참가인이 별도로 정하는 날로 구성되어 있는데, 제29조에 의하면 참가인은 업무상 부득이한 경우에는 전조의 휴일을 다른 날로 대체할 수 있고 지정된 휴일을 변경하고자 할 경우 적어도 24시간 전에 직원에게 통보하도록 되어 있다.