서울고등법원 2013. 2. 1. 선고 2012노2668 판결

피고인 A

사실오인 내지 법리오해

유사골프장회원권(TOVICE GOLF MEMBERSHIP, 이하 'TGM'이라고 한다) 판매에 의한 사기 부분 콘도사업의 특성을 고려하면 재무제표상 자본잠식 상태였다는 사실은 피고인 A의 편취 범의를 인정하는 증거가 될 수 없는 점, 당시 피고인 A이 구상하던 사업 방식에 따르면, 기존 콘도사업에 TGM 상품을 결합한 사업방식은 지속가능한 사업이었던 점, 피고인 A이 법인을 달리하여 TGM 상품을 판매한 것은 상품의 변경, 사업 관리의 필요 등의 이유에 기인한 것이고 토비스 명칭을 유지했다는 점에서 오히려 피고인 A에게 편취 범의가 없었던 중대한 정황이 된다는 점 등에 비추어 보면, TGM 상품과 관련하여 피고인 A이 편취의 범의를 가지고 있지 않았음을 알 수 있고, 나아가 적어도 외부적 요인으로 자금의 흐름이 원활하지 않게 되는 등의 문제점이 드러나기 이전인 당초 (주)토비스리조트(이하 '토비스리조트'라고 한다. 이하 토비스레저그룹의 각 계열사에 관하여 주식회사의 표시는 생략한다)의 명의로 TGM 회원을 모집하던 시점의 행위 당시에는 피고인 A에게 편취의 범의가 없었음이 분명하다.

방문판매등에관한법률위반 부분 피고인 A에게 편취의 범의가 인정될 수 없는 이상 토비스레저그룹의 광고를 방문판매등에관한법률에서 정하는 히위 또는 과장 광고라고 볼 수는 없으므로 방문판매등에관한법률위반죄는 성립되지 않는다고 보아야 하고, 설령 피고인 A의 편취의 범의를 인정할 수 있는 경우에도 위 광고행위는 사기죄의 수단에 불과하여 사기죄에 흡수된다고 보아야 함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단함으로써 방문판매등에관한법률에서 정하는 허위 또는 과장 광고와 관련된 법리를 오해하거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.

회사 자금을 개인사채이자에 변제함으로 인한 횡령 부분 피고인 A은 K, L으로부터 약 15억 원을 빌려서 토비스콘도의 운영자금으로 사용하였고 이에 따라 자금담당 이사를 맡고 있던 피고인 B에게 회계처리할 것을 지시하였으나, 피고인 B이 이를 대표이사 가지급금으로 처리하여 회계처리가 제대로 되지 않았을 뿐 피고인 A이 위 돈을 개인용도로 사용한 것이 아니므로 위 이자의 변제도 횡령으로 볼 수 없음에도 원심은 막연히 피고인 A이 그 사용처를 명확히 입증하지 못한다는 등의 이유를 들어 피고인 A의 횡령행위를 추단하였다.

회사 자금을 용인 효성빌라 분양대금에 사용함으로 인한 횡령 부분 피고인 A의 돈을 M의 계좌에 입금시키는 과정에서 토비스리조트의 계좌가 사용되었을 뿐이고, 만에 하나 토비스리조트의 돈이 M에게 지급되었다고 본다 하더라도, N 및 M는 회사에 대한 채권자이며, 위와 같은 돈의 지급은 채권자에 대한 변제로 보아야 한다.

동아지앤엘 주식을 담보로 한 대출금 횡령 부분 토비스리조트 소유의 동아지앤엘 주식 12만 주를 담보로 제공하고 피고인 A 명의로 9억 9,985만 원을 대출받아 토비스리조트의 우리은행 계좌로 입금하여 대출금을 위회사에 입금했다가, 피고인 A 명의의 계좌로 송금했던 이유는, 당시 외환은행이 토비스리조트 명의로 더 이상의 대출을 해줄 수 없다고 밝힘에 따라 부득이 피고인 A의 명의로 대출을 받았고, 이후 채무가 많은 토비스리조트 회사 명의의 통장보다는 피고인 A 명의의 통장에 돈을 두는 것이 보다 안전하다는 생각에서 취한 조치였을 뿐이며, 실제로 위 통장에 입금된 돈은 회사의 용도에 사용하기 위하여 관리되다가 대부분 회사를 위하여 사용되었다. 따라서 피고인 A은 위 자금을 개인적으로 횡령하지 않았다.

회사 자금을 O의 임차보증금 및 O에 대한 기부금으로 송금함으로 인한 횡령 부분 이 사건에서 피고인 A이 P사의 O에게 기부를 한 것은 회사의 발전과 안녕을 기원하고 회사의 이익을 도모할 목적으로 한 것으로서, 당시 P사가 새로이 절을 건립하는 과정에서 사찰로 등록되기 전이라 회사 명의로 기부하는 것이 회계처리 등의 어려움이 있었고, 후에 사찰로 등록된 후에 다시 회사 명의로 기부한 것으로 회계처리하고자 하였으나 미처 하지 못했을 뿐이다.

회사 자금을 (주)신한골프(이하 '신한골프' 라고 한다) 지분 인수에 사용함으로 인한 횡령 부분 신한골프를 인수한 것은 토비스레저 그룹이었고, 피고인 A 명의로 인수된 부분 역시 양도인의 요청에 따라 명의만 분산된 것이어서, 피고인 A의 이름으로 지급된 6,300만 원을 피고인 A의 횡령 금원으로 볼 수 없다.

강제집행면탈 부분 피고인 A은 실제로 Q에게 채무를 부담하고 있었으므로 Q 명의의 근저당권 설정을 허위라고 볼 수 없고, 강제집행면탈행위에 대한 처벌을 면할 목적으로 출국한 것이 아니어서 공소시효가 정지되지 않았다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 피고인 A과 Q사이의 신뢰관계, Q의 경락대금 사용내역 등을 전혀 고려하지 않은 채 Q에 대한 채무를 인정하지 않았고, 아무런 객관적 증거도 없이 피고인 A에게 강제집행면탈의 형사처분을 면할 목적이 있었다고 판단하였다.

양형부당 피고인 A이 회원들을 위하여 회사를 운영하여 왔고, 회원들의 피해 회복을 위하여 노력한 점 등에 비추어 볼 때 피고인 A에 대한 원심의 선고형(징역 10년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사(사실오인 내지 법리오해)

피고인들의 각 유사수신행위의 규제에관한법률위반 부분 피고인들이 제공한 부킹서비스 등은 그 가치가 너무나 미미하여 피고인들이 회원들로부터 교부받은 금액과 제공한 서비스의 가치를 비교해볼 때 이 사건은 '상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우'에 해당한다.

피고인 C의 각 사기 부분 공범이자 공동피고인인 A과 B 등의 진술과 관련 증거를 종합하면, 피고인 C이 토비스레저그룹에서 상당한 위치의 중역을 담당하고 TGM 상품 판매에 적극 관여한 사실이 인정되고, 회원모집대금 중 상당액이 피고인 C이 경영하던 토비스레저그룹의 콘도사업 부문 계열사에 지원된 점에서 이 사건 사기 범행에 피고인 C이 실질적으로 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다.

피고인 A의 주장에 대한 판단

사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

TGM 판매에 의한 사기 부분 주장에 대한 판단

원심의 판단 피고인 A은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 피고인 A의 토비스콘도 인수, 피고인 A의 TGM 사업 시작 경위, 토비스 레저그룹의 구성, TGM 상품의 내용, 토비스레저그룹 주요 계열사들의 재무상태, 토비스레지그룹에서 진행하던 수익사업, 그린피지원의 지연 및 GENERAL 상품의 출시, 피고인 A 등에 대한 공정거래위원회의 조사 및 시정명령, 그린피지원 서비스의 완전 중단 및 피고인 A의 해외 도피 등에 관하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 그 인정사실 및 아래와 같은 요지의 사정들에 의하면, 피고인 A은 향후 토비스레저그룹이 TGM 상품의 약관 및 판매약정서에 따라 회원들에게 그린피 차액을 지급하여 주고 보증금을 반환하여 줄 능력이 없다는 사실을 알고 있었음에도 마치 토비스레저그룹에 그러한 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 피해자들에게 TGM 상품을 판매하고 그 회원가입비를 받아 편취한 것으로 판단된다며 피고인 A의 위 주장을 배척하였다.

피고인 A이 TGM 상품을 판매한 시기인 2006년경부터 2008년 사이에 토비스 레저그룹의 주요 계열사들(토비스리조트, 토비스지앤지, 토비스알앤씨, 토비스레저산업, 토비스레저개발)은 대부분 지속적인 당기순손실이 발생하는데다가 유동부채가 유동자산을 초과하고 자본잠식 상태에 있었는데<1>, 토비스레저그룹의 재정상태가 위와 같은 상황임에도 일간지 광고 등을 통한 영업활동이 계속 이루어지자 공정거래위원회는 2009. 6. 16.경 피고인 등에게 시정명령을 내리기도 하였다.

위와 같은 재정상태에도 불구하고 토비스레저그룹이 TGM 상품을 계속 판매하여 약속대로 그린피 차액을 지급하고 가입기간 만료 후 보증금을 반환할 수 있으려면 1 TGM 상품 판매 자체로 손실이 발생하는 구조가 아니거나, 2 TGM 상품 판매 자체만으로는 손실이 발생하는 경우라면 판매 실수입을 운용하여 수익을 창출함으로써 그 손실을 보전할 가능성이 있는 경우이거나, 3 위 두 경우에 모두 해당하지 않는 경우라면 달리 자금을 조달할 수 있는 경우이어야만 한다. 그런데 가 실수입에 대한 운용수익을 배제한 상태에서 실수입으로 약정한 그린피지원금과 보증금을 반환할 경우 모든 TGM 상품에서 부족액이 발생하고, 피고인이 처음 TGM 상품을 출시할 당시 예상하였다고 주장하는 그린피지원 신청률 70%를 적용하여 계산하더라도 모든 TGM 상품에서 부족액이 발생하므로, TGM 상품의 판매 자체만으로는 그린피 차액을 지급하고 가입기간 만료 후 보증금을 반환할 수 없고, 나 또한, ᄀ 피고인 A은 2006. 2.경 처음 TGM 상품을 출시할 당시 구체적인 사업구상이나 계속적인 그린피지원금 확보의 계획 없이 막연히 토비스레저그룹의 자금난을 해결할 목적으로 TGM 상품을 판매하기 시작하였던 점, ᄂ 토비스레저그룹은 TGM 상품의 판매로 취득한 총가입비 약 1,504억 원중 부가가치세로 약 70억 원, 영업지사에 대한 판매수수료로 약 536억 원, 그린피지원금으로 약 320억 원, 콘도사업을 담당하는 회사들에 대한 지원금으로 약 188억 원 직원 급여 및 사무실 임차료로 약 60억 원을 사용하였기 때문에 실제 수익사업에 투자할 수 있었던 자금은 약 330억 원에 불과하였던 점, ᄃ 토비스레저그룹에서 진행한 여러 사업들은 콘도 및 골프장 건설 사업 등으로 초기 사업비가 많이 발생하는 반면, 수익 발생에는 오랜 기간이 걸려 위 사업들의 수익금으로는 회원들의 그린피를 지원하고 보증금을 반환하는 것이 사실상 불가능하였을 것으로 보이는 점, ᄅ 피고인 A은 신규 수익사업에 대한 사업성 검토나 자금조달 방안 등을 마련하지 않은 상태에서 여러 사업을 진행하였고, 실제 위 사업들 대부분이 2008년이나 2009년 초경까지 자금부족 등을 이유로 중단되었던 점 등에 비추어 보면, 토비스레저그룹이 실수입을 운용하여 수익을 창출함으로써 TGM 상품의 판매로 인한 손실을 보전하기 어려웠을 것으로 보이며, 다 한편 달리 자금을 조달하는 방법으로는 신주발행이나 차용하는 방법 등을 생각해 볼 수 있으나 앞서 본 토비스레저그룹의 재정상태에서 이런 방법으로 자금을 조달하는 것을 기대하기는 어렵고, 신규회원을 계속 모집하는 방법도 생각해 볼 수 있으나 신규회원을 계속 모집하여 돌려막기 식으로 그린피를 지원하고 보증금을 반환한다면 결국 손실이 더욱 늘어나게 될 뿐만 아니라 그런 상황에서는 신규회원모집이 원활하게 이루어질 수 없다. 따라서 토비스레저그룹은 위 세 가지 경우에 모두 해당하지 않으므로 토비스 레저그룹이 TGM 회원들에게 약정대로 그린피를 지원하고 가입기간 만료 후 보증금을 반환하는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보인다.

피고인 A은 2006. 2.경부터 토비스리조트 명의로 TGM 회원을 모집하다가 골프장회원권 판매사업에 문제가 있다는 언론보도가 나오고 토비스리조트 명의 계좌에 가압류 등이 들어오자 2007. 10.경부터 토비스지앤지 명의로 TGM 회원을 모집하였고, 2008. 10.경 토비 스레저그룹 내 자금난으로 그린피지원이 지연되자 다시 토비스트랜스퍼 명의로 TGM 회원을 모집하였는바, 이러한 모집법인의 교체 경위 등에 비추어 피고인 A도 TGM 판매 사업의 문제점을 잘 알고 있는 상태에서 문제가 발생할 때마다 모집 법인을 교체해가며 TGM 회원을 모집하였던 것으로 보인다.

피고인 A은 TGM 상품의 판매를 시작할 당시 사전 검토 없이 막연히 그린피 지원 신청률을 70%로 보고 사업을 진행하였을 뿐만 아니라, 그린피지원 신청률의 증가에 대한 대비도 없이 TGM 상품의 판매를 늘려 더 많은 가입비를 취득하기 위해 2007.12.경 TGM 상품의 월별 그린피지원 신청 횟수의 제한을 없애기도 하였다.

피고인 A은 검찰에서 조사를 받으면서 조사관이 "2006년경부터 2009. 6.경까지 약 8천 명의 회원들로부터 약 1,500억 원 이상을 가입비 명목으로 송금받았는데, 회원들의 보증금을 5년 또는 3년 후에 전액 반환해주고 페이백 서비스를 제공하는 것이 가능하였느냐."라고 묻자 "보증금을 반환해 주기는 어려웠지만 페이백 서비스는 가능했다. 보증금은 5년 기간이 지나면 콘도 회원권을 대신 주거나 다른 골프장을 인수하여 회원권을 주는 방법으로 보전해 줄 수 있다고 생각하고 추진했다. 그리고 가입비(입회비, 보증금 포함)는 회원들이 약 3년 동안 페이백 서비스를 받으면 본인들이 납부한 가입비는 전부 가져가는 것으로 계산했다. 그러나 결국은 더 이상 운영이 어려워졌고 신규로 들어오는 회원들의 돈으로 앞의 회원들의 돈을 메꾸는데 이렇게 해서는 밑 빠진 독에 물 붓기라는 생각이 들어 마감했다."라고 답변하였던바, 피고인 A도 TGM 상품을 판매할 당시 보증금의 반환이 어려웠다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다.

2008년 중순경부터 자금부족으로 그린피지원이 제대로 이루어지지 않고 있었던 점, 토비스레저그룹의 거의 모든 임원들도 GENERAL 상품이 실현 불가능하다는 것을 알고 있었고 위 상품의 판매를 반대하였던 점, 피고인 A 스스로도 검찰에서 GENERAL의 가입기간이 만료되면 보증금이 아닌 경주콘도 회원권으로 반환해 줄 계획이었음에도 광고효과 차원에서 850만 원을 돌려준다고 광고하였다고 인정하였던 점 등 여러 사정에 비추어 보면, GENERAL 상품이 출시된 2008. 10.경 이후에는 피고인 A에게 거의 확정적인 편취의 범의가 있었던 것으로 판단된다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 인정사실 및 원심이 설시한 위 사정 등을 충분히 인정할 수 있고, 이에 의하면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 피고인 A은 TGM 상품이 콘도라는 실체가 결합됨으로써 보증금 반환의 담보적 기능을 한다고 주장하나, 위 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 콘도가 TGM 상품에 결합되어 있다고 하여 보증금 반환을 담보한다고 인정하기는 어려운 점, 또한 위 사실 및 사정 등에 의하면 피고인 A이 당초 토비스리조트 명의로 TGM 회원을 모집하던 당시에도 피고인 A에게 편취 범의를 인정할 수 있는 점 등을 더하여 보면, 원심의 위 판단에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수는 없다. 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

방문판매등에관한법률위반 부분 주장에 대한 판단

토비스레저그룹의 광고가 허위 또는 과장 광고인지 여부 피고인 A은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 토비스레저그룹의 TGM 판매 사업은 지속가능한 구조가 아니었고 후에 가입한 회원들의 가입비로 전에 가입한 회원들의 그린피를 지원하는 돌려막기식으로 운영이 되었던 점, 이에 공정거래위원회는 2009. 6. 16.경 토비스레저그룹이 게재한 광고에 대하여 허위 또는 과장 광고임을 이유로 시정명령을 내렸던 점, 토비스레저그룹은 2008. 10.경부터 그린피지원을 지연하다가 결국 2009. 8. 20. 그린피지원이 전면 중단되었던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 토비스레저그룹에서 일간지 등에 게재한 TGM 상품 관련 광고는 허위 또는 과장 광고에 해당한다고 판단하여 피고인 A의 이 부분 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 2.가.(1)(가)항에서 본 바와 같은 여러 사정 등에 의하면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

위 광고행위가 사기죄의 수단에 불과하여 사기죄에 흡수되는지 여부 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 그리고 이른바 '불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도 1895 판결 등 참조). 그리고, 방문판매등에관한법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조 제1항 제3호, 제32조 제1항 제2호에 의하면, '허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하는 행위를 한 계속 거래업자 등을 처벌하도록 규정하고 있고, 위 조항에서 '계속거래업자등'이라 함은 '계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자를 말하며(같은 법 제28조 제1항 참조), 위 '계속거래'는 '대통령령이 정하는 일정기간 이상 계속하여 재화등을 공급하는 계약으로서 중도에 해지할 경우 대금환급의 제한 또는 위약금에 관한 약정이 있는 거래'를 말하고, 위 '사업권유거래는 '사업자가 소득기회를 알선·제공하는 방법으로 거래 상대방을 유인하여 재화등을 구입하게 하는 거래를 말한다(같은 법 제2조 제8, 9호 참조). 피고인 A의 이 사건 방문판매등에관한법률위반죄는 피고인 A이 계속거래에 해당하는 유사골프장회원권인 VIP, GOLD, GENERAL 회원을 모집하면서 원심 판시 범죄 사실 제2항 기재와 같이 '허위 또는 과장된 사실을 광고하여 소비자를 유인 또는 거래하는 행위'를 하였다는 것으로서 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 사기죄와 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 사기죄의 성립에 일반적·전형적으로 위와 같은 행위를 수반하는 것은 아니며, 그 행위가 사기죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 이 사건 광고행위가 동일한 피해자에 대한 사기죄의 수단이 되었다고 하더라도 그 행위가 이른바 '불가벌적 수반행위'에 해당하여 사기죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다. 피고인 A의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

횡령 부분 주장에 대한 판단

원심의 판단 피고인 A은 원심에서도 위 1.가.(1)(다)항 내지 (사)항과 같은 취지의 주장을 하였고 이에 대하여 원심은 아래와 같이 판단하며 피고인 A의 위 주장을 배척하였다.

회사 자금을 개인사채이자에 변제함으로 인한 횡령 부분 R은 원심법정에서 일관되게 "피고인 A이 S으로부터 토비스콘도를 인수하고 나서 회사의 경영상황이 나빠 본인의 중개로 K, L으로부터 사채를 빌렸고, 위와 같이 빌린 돈의 상당 부분을 토비스콘도의 인수 내지 운영자금으로 사용하였다."라는 취지로 진술하였는데, 위 진술에 의하면 피고인 A이 K, L으로부터 사채를 빌린 목적 중의 하나가 토비스콘도의 인수나 운영자금으로 사용하기 위한 것이라는 점을 인정할 수는 있다. 그러나 원심 제4회 공판조서 중 피고인 B의 진술 기재에 의하면, B은 "피고인 A의 지시로 토비스리조트의 자금으로 K, L에게 위 사채의 이자 및 원금을 변제하였는데, 위 사채를 어디에 사용하였는지는 모르고 회계처리를 할 때 위 사채가 들어온 흔적이 없음에도 피고인 A이 주라고만 해서 지급한 후 가지급금으로 처리하였다."라고 진술하는 데다가 피고인 A도 위 사채의 구체적인 사용내역이나 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하거나 그 사용처에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 바, 이와 같이 사용처가 불분명한 피고인 A 개인의 사채를 변제하기 위하여 회사의 자금을 사용한 것은 피고인 A이 불법영득의 의사로 회사의 금원을 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다.

회사 자금을 용인 효성빌라 분양대금에 사용함으로 인한 횡령 부분 피고인 A은 토비스리조트 명의의 신한은행 계좌에서 M 명의로 송금된 1억 3,000만 원 중 9,500만 원 부분에 대해서는 그 금원의 출처 등에 대해 납득할 만한 합리적인 설명을 하고 있으나, 나머지 금원인 3,500만 원 부분에 대해서는 막연히 M로부터 토비스콘도 운영자금을 빌린 것을 갚은 것이라고 주장할 뿐 그 금원의 세부적인 출처 등에 대해 전혀 설명을 하지 못하고 있는바, 위 금원 부분에 대해서는 회사의 자금을 불법영득의 의사로 개인적인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다.

동아지앤엘 주식을 담보로 한 대출금 횡령 부분 이 부분 공소사실과 관련하여 토비스레저그룹의 경리를 담당하던 B은 검찰에서 "피고인 A이 회사 보유 주식을 담보로 개인 명의로 9억 원을 대출하여 회사 차입금의 상환에 사용한 것은 사실이지만, 피고인 A은 위 대출금을 대표이사 가수금 명목으로 회사에 입금한 후 대표이사 가수금 반제 명목으로 다시 출금하여 갔다."라고 진술하였고, 원심 제4회 공판기일에서 "피고인 A이 개인 명의로 대출을 받아서 대출금을 개인 명의 계좌로 이체시킨 후 일부는 회사자금으로 쓴 것이고 나머지는 어떻게 사용하였는지 모르겠다."라는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 피고인 A 및 변호인은 토비스지앤지 계좌에서 피고인 A 명의의 계좌로 인출된 9억 9,985만 원 중 일부만을 개인적인 용도로 사용하였고 대부분 회사의 용도로 사용하였다고 주장하고, 위와 같은 B의 진술에 의하더라도 위 금원 중 일부가 회사의 용도로 사용되었다는 점을 인정할 수는 있으나, 반면 피고인 A은 회사 용도로 사용하였다는 위 금원의 구체적인 사용처에 대한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 위 금원의 인출 사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 바, 피고인 A은 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다.

회사 자금을 O의 임차보증금 및 O에 대한 기부금으로 송금함으로 인한 횡령 부분 회사의 대표이사가 보관 중인 회사 재산을 종교단체 등에 기부한 경우 그것이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어진 것이라면 그 대표이사에게 횡령죄에서 요구되는 불법영득의사가 있다고 할 수 없으나, 그것이 회사의 이익을 도모할 목적보다는 대표이사 개인의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여졌다면 그 대표이사는 회사에 대하여 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 위와 같은 법리 및 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 1 토비스지앤지는 유사골프장회원권의 판매 등을 위하여 설립된 법인으로 종교단체인 P사에 기부하여야 할 특별한 사정이 있다고 할 수 없는 점, 2 토비스지앤지는 2008년 경 약 120억 원의 자본잠식 상태에 있을 정도로 재정상태가 좋지 않아 종교단체에 1억 3천만 원이라는 거액을 기부할 만한 상황은 아니었던 것으로 보이는 점, 3 토비스레저그룹은 여러 차례에 걸쳐 기부를 한 바 있지만 개인의 절에 1억 원 이 상을 기부한 적이 없고, 당시 기부에 대한 증빙자료도 전혀 없었던 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 A이 토비스지앤지의 자금을 O에게 기부한 것은 회사를 위한 목적이 아닌 피고인 A의 개인적인 이익이나 기타 다른 목적에서 행하여진 것으로 보인다.

회사 자금을 신한골프 지분 인수에 사용함으로 인한 횡령 부분 피고인 A이 개인 명의로 신한골프 주식을 인수하면서 자신이 사실상 지배하고 있는 토비스트랜스퍼의 자금을 이용한 경우 피고인 A의 횡령의 불법영득의사는 추단된다고 할 것인데, 피고인 A은 개인적인 이익을 위해서가 아니라 회사를 위하여 위 주식을 인수하였다는 것에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다.

당심의 판단 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 위 사정들을 인정할 수 있고, 이를 위 법리에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 피고인 A이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 피고인 A의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

강제집행면탈 부분 주장에 대한 판단

원심의 판단 피고인 A은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하며 피고인 A의 위 주장을 배척하였다.

피고인 A이 Q에게 실제 채무를 부담하였는지 여부 Q가 피고인 A에게 여러 차례에 걸쳐 금전을 대여했다는 점을 입증할 만한 자료가 전혀 없는 점, 피고인 A과 Q가 군대동기로 친한 사이이긴 하지만 피고인 A의 재산이 정확히 얼마인지도 모르고 이자도 받은 사실이 없으며 변제기일도 정하지 않은 채근저당권을 설정하기까지 4년이 넘도록 아무런 조치도 취하지 않았다는 것이 쉽게 납득이 가지 않는 점, Q는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 자신이 피고인 A에게 대여한 금원의 액수, 대여시기, 피고인 A이 Q로부터 금원을 차용한 목적 등에 대하여 일관되지 않게 진술하고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A이 Q에게 약 6억 원 내지 7억 원 정도의 채무를 부담하였다는 주장은 받아들이기 어렵다. 설령, 피고인 A이 Q에게 일부 채무를 부담하였다고 하더라도 이는 개인적인 채무에 불과하고, 피고인 A이 Q로부터 차용한 금원을 토비스콘도니미엄의 운영자금 등으로 사용하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없으므로, 위와 같은 채무에 대하여 토비스콘도미니엄 소유의 부동산에 대하여 근저당권을 설정하는 것은 강제집행면탈죄의 '허위의 채무부담'에 해당함은 변함이 없다.

공소시효 완성 여부 다음 사정에 비추어 보면 피고인 A이 국외로 출국한 주된 이유는 원심 판시 제1항 사기범행의 처벌을 면할 목적이었지만 그 외에도 국내에서 범한 여러 범행에 대한처벌을 면할 목적 또한 포함되어 있었다고 봄이 타당하다. 1 피고인 A은 원심 판시 제1항 사기범행과 관련하여 검찰에서 조사를 받으면서 "검찰수사를 우선 피해보자는 생각으로 출국한 것으로 보면 될 것 같다.", "국내 범행 사실로 신병이 구속되고 재판을 받을까봐 외국으로 도주한 것 죄송하다."라고 각 진술하였다. 2 피고인 A은 2010. 3.경 토비스콘도미니엄 소유의 토지에 대한 임의경매 절차에서 배당표가 어느 정도 확정되고 R과 Q의 배당이의 소송이 계류 중이라는 사실을 T으로부터 들어서 알고 있었던바, 적어도 이 시기에는 위 토지에 대한 강제집행면탈이 문제되고 있다는 사실을 알고 있었을 것으로 보인다. 3 피고인 A은 미국에 체류할 당시 Q로부터 "수사기관에서 이건 근저당 및 경매 물건에 대하여 허위 채권이 아니냐는 조사를 받고 있는데 암이 걸린 상태에서 수사기관에 불려다니는 것이 너무 힘들어 모든 것을 인정하는 것으로 하겠다."라는 전화를 받고 "내가 무어라고 할 형편이 안 되고 미안하다. 모든 것은 네가 알아서 판단하라."라고 대답하기도 하였다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 A이 주장하는 사실 오인 내지 법리오해의 위법이 있는 것으로는 보이지 아니한다. 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

양형부당 주장에 대한 판단 피고인 A이 TGM 판매 사업으로 편취한 금원 중 일부는 그린피 지원 명목으로 다시 피해자들에게 지급된 점, 피고인 A에게 1건의 집행유예 전과, 2건의 벌금 전과 외에는 특별한 범죄전력이 없는 점 등의 피고인 A에게 유리한 사정이 있기는 하나, 한편, 피고인 A의 이 사건 사기범행은 피고인 A이 유사골프장회원권을 판매하더라도 회원들에게 약정대로 이행해줄 수 있는지 여부가 불확실한 상태에서 수년 동안 TGM 상품 판매사업을 수행하며 다수의 피해자들로부터 합계 약 1,504억 원 상당을 편취한 것으로 그 범행방법, 피해규모 등에 비추어 볼 때 엄한 처벌이 불가피한 점, 또한, 피고인 A은 토비스레저그룹을 개인회사처럼 운영하면서 위 그룹 내 계열사들의 자금 사정이나 재무상태를 고려하지 아니한 채 계열사 자금 중 수십억 원을 개인 자금처럼 마음대로 유용하였고, 그룹에서 관리하는 부동산에 대한 강제집행을 면탈하기 위해 허위의 근저당권을 설정하기도 하였으며, 그룹의 직원들에게 일정기간 동안 임금이나 퇴직금을 지급하지도 않았던 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 사기 범행 등이 인정됨에도 피고인 A은 당심에 이르기까지 TGM 판매 사업은 외부의 경제사정 때문에 어쩔 수 없이 중단하게 된 것이라는 등 납득하기 어려운 변명을 하고 있고 피해자들에 대한 피해보상도 거의 이루어지지 않아 당심에 이르기까지 피고인 A에 대한 엄벌을 요구하는 이 사건 사기범행 피해자들의 진정서가 지속적으로 제출되고 있는 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 검토해 보면, 피고인 A에 대하여 원심이 선고한 위 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니 하므로 피고인 A의 위 주장도 이유 없다.

검사의 주장에 대한 판단

피고인들의 각 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분 주장에 대한 판단

이 부분 공소사실의 요지 누구든지 법령에 따른 인가·허가를 받거나 등록·신고 등을 하지 아니한 채 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 수신행위를 하여서는

검사의 주장에 대한 판단

피고인들의 각 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분 주장에 대한 판단

이 부분 공소사실의 요지 누구든지 법령에 따른 인가·허가를 받거나 등록·신고 등을 하지 아니한 채 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 수신행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 A, B은 공모하여 2006. 2. 22.경부터 2009. 8. 6.경까지 원심 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 그린피 차액을 보전해주는 서비스 등 상품의 거래를 가장하는 방법으로 그린피 차액을 보전해주는 금액과 보증금으로 반환해주는 금액을 합하여 출자금을 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고,<2> 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 8,176명으로부터 합계 1,504억 2,006만 원 상당을 수입하는 유사수신행위를 업으로 하였고, 피고인 C은 피고인 A, B과 공모하여 2006. 10. 2.경부터 2009. 8. 6.경까지 위와 같은 방법으로 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재 중 제너럴 전부 부분, VIP 부분 순번 72부터 1,004까지, 골드 부분 순번 271부터 5,029까지와 같이 총 7,834명으로부터 합계 1,427억 3,766만 원 상당을 수입하는 유사수신행위를 입으로 하였다.

원심의 판단 원심은, 원심이 조사한 증거를 기초로 토비스레저 그룹에서 TGM 회원들에게 단지 그린피만을 지원하였던 것이 아니라 해외골프여행지원서비스(숙박료, 식비), 토비스레저그룹에서 운영하는 콘도의 회원자격 등과 회원들을 대신하여 골프장 예약을 해주는 부킹서비스 등의 용역도 제공한 사실을 인정한 후, 이에 의하면 위와 같은 서비스나 콘도회원권 등이 전혀 가치가 없는 상품이라고 보이지 않으므로<3>, TGM 상품의 판매가 실제로는 아무런 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시하며 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

당심의 판단 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 '장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 입법 취지나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 규정상 '출자금'이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심이 판시한 바와 같이 토비스레저그룹에서 TGM 회원들에게 그린피 지원 외에 해외골프여행지원서비스(숙박료, 식비), 토비스레저그룹에서 운영하는 콘도의 회원자격 등과 회원들을 대신하여 골프장 예약을 해주는 부킹서비스 등의 용역도 제공한 사실을 인정할 수 있고, 이를 위 법리에 비추어 보면, TGM 상품의 판매가 실제로는 아무런 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것이라고 단정하기 어렵다는 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 C의 각 사기 부분 주장에 대한 판단

이 부분 공소사실의 요지 피고인 C은 2006. 9.경 토비스레저그룹 사장 또는 전무이사로 불리면서 그룹 내 인사, 총무 등 총괄적인 조직관리, 회원관리 업무를 담당하였고, 2009. 8. 20.경부터 피고인 A이 국외로 도피하기 전인 2009. 10. 16.경까지 토비스리조트, 토비스지앤지, 토비스트랜스퍼의 각 대표이사로 등재되어 있었다. 원심 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 피고인 A 및 토비스콘도 등의 재정상황이 매우 어려운 상황에서 피고인 C은 피고인 A, B과 공모하여 동종 업계에서 판매되는 스위스 골프 멤버십, 스타골프, 마스터골프 등 회원모집방법을 이용하여 그린피 차액을 보전해 주는 유사골프장회원권을 판매하여 불특정 다수의 피해자들로부터 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인 C은 사실은 원심 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 약정대로 그린피 차액을 보전해주기 어렵고, 5년 또는 3년이 경과된 후 판매금액의 50%(VIP, GOLD 회원인 경우) 또는 100%(GENERAL 회원인 경우)에 이르는 보증금을 반환해 줄 의사나 능력이 없음에도, 피고인 A, B과 공모하여 2006. 2.경 조선일보 등 일간지에 골프장 이용시 그린피 차액 전액을 지원해 주어 대한민국의 모든 골프장에서 회원대우를 해준다는 내용으로 광고를 내고 토비스리조트 명의로 VIP, GOLD 회원을 모집하였다. 한편, 피고인 C은 원심 판시 제1항 기재와 같이 토비스그룹에서 진행하던 여러 사업이 실패하였으며, 2007년 말경 사업시행에 대한 문제점들이 언론에 보도되어 토비스리조트 명의로 더 이상 회원모집이 어렵게 되자, 기존 회원들이 제기하는 소송 또는 압류 등을 피하기 위하여 2007. 10. 1.경부터 토비스지앤지 명의로 VIP+, GOLD+ 상품을 판매하였다. 계속하여 피고인 C은 2008년 중반경부터 회원모집이 부진하고 판매자금이 부족하여 회사 운영이 더욱 어려워진 상황에서 저가의 회원을 추가로 모집하기 위하여 2008.10.경 토비스트랜스퍼 명의로 입회비 없이 가입비 전액을 3년 후에 반환해 준다는 내용으로 GENERAL 회원을 모집하였다. 그리하여 피고인 C은 피고인 A, B과 공모하여 2006. 10. 2.경부터 2009. 8. 6.경까지 위와 같은 방법으로 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재 중 제너럴 전부 부분, VIP 부분 순번 72부터 1,004까지, 골드 부분 순번 271부터 5,029까지와 같이 총 7,834명으로부터 합계 1,427억 3,766만 원 상당을 송금받아 이를 편취하였다.

원심의 판단 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 '피고인 C이 토비스레저그룹 전체의 인사, 급여와 관련된 업무를 수행한 것이고, 골프사업과 리조트 사업을 구분하여 진행하였던 것은 아니다.'라는 내용의 피고인 A의 검찰 및 원심법정에서의 진술, '피고인 C이 상무로 있다가 2008년경부터 대표이사로 등재되었는데, 피고인 C도 범행에 적극 가담한 것이다.'라는 내용의 R의 검찰에서의 진술이 있고, ᄀ TGM 상품의 판매대금 중 상당 부분이 피고인 C이 경영을 담당하고 있는 토비스레저그룹의 콘도사업 부문 계열사에 지원된 점, ᄂ 피고인 C이 토비스레저그룹의 임원회의에 참석하였고 피고인 A이 없는 경우에는 임원회의를 주재하기도 하였던 점, ᄃ 피고인 C이 2009. 8. 20.경부터 2009. 10. 16.경까지 골프사업 담당 계열사인 토비스리조트, 토비스지앤지, 토비스트랜스퍼의 각 대표이사를 맡았던 점, ᄅ 피고인 A이 미국에 도피해 있는 동안 회사 자금으로 5,000만 원 상당의 금원을 송금해주었던 점, ᄆ 2009년 사업계획 수립 안에 피고인 C의 기명이 표시되어 있는 점 등 피고인 C이 TGM 상품의 판매를 통한 사기범행에 가담한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 여러 사정이 있기는 하나, 아래 사정들에 의하면, 피고인 A의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술은 선뜻 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출하는 다른 증거들만으로는 피고인 C이 토비스레저그룹의 골프사업 부문에 직접적으로 관여하여 TGM 상품의 기획과 판매에 관여하였다거나 TGM 상품의 지속적인 판매에 대해 본질적으로 기여하였다고 단정하기 어려우며, 달리 피고인 C의가담 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 1 피고인 C은 2006. 9.경 토비스레저그룹의 콘도사업 부문을 담당하기 위하여 전무로 입사하였는데, TGM 상품은 2005년 말경 기획되고 2006. 2.경부터 판매되기 시작하였으며 이후 상품의 기본적인 내용은 크게 변경되지 않았던바, 피고인 C의 입사 시기에 비추어 피고인 C이 TGM 상품의 기획에 직접적으로 관여하기는 어려웠을 것으로 보인다. 2 토비스레저그룹의 자금 부분은 통합하여 피고인 A이나 B에 의해 관리되었지만, 업무와 관련하여서는 콘도사업 부문을 담당하는 부서와 골프사업 부문을 담당하는 부서로 확연하게 구분되어 있었다. TGM 상품의 기획, 판매, 회원관리 등은 골프사업 부문을 담당하는 부서에서 피고인 A을 중심으로 골프담당 직원들(U, V, W, X 등)이 담당하였고, 피고인 C은 입사 시부터 계속하여 콘도지점 관리 및 운영, 콘도회원 관리, 콘도 예약 관리 등의 업무만을 담당하였다. 3 토비스레저그룹의 2007년부터 2009년까지의 조직도를 보면 골프사업 부문, 콘도 사업 부문이 별도로 표시되어 있고, 피고인 C은 계속하여 콘도사업 부문의 임원으로 기재되어 있다. 또한, 토비스레저 그룹의 콘도사업 부문 결재라인에는 피고인 C이 표시되어 있으나, 골프사업 부문과 관련된 광고, 홍보, 수익사업 관련 업무, 영업 관련 업무, 영업매출 관련 업무 등의 결재라인에 피고인 C이 표시되어 있지 않다. 4 피고인 A은 피고인 C이 계속하여 그룹의 살림살이 전반에 관한 총무, 인사 업무를 담당했다고 검찰 및 원심법정에서 진술하였으나, 2007. 9. 6.경부터 토비스레저그룹 내에 별도로 기획조정실을 두어 U을 책임자로 임명하여 그룹의 신규사업, 총무, 인사, 경영관리, 홍보, 법무 등의 업무를 담당하도록 하였던 사정 등에 비추어 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 5 피고인 C이 2009. 8. 20.부터 2009. 10. 16.까지 토비스레저그룹의 골프사업 담당 계열사의 대표이사로 취임했던 것은 사실이나, 당시에는 이미 TGM 상품의 판매가 중단된 시점이었고, 피고인 C이 대표이사로 취임한 것은 피고인 A의 지시로 TGM 상품의 판매 및 서비스 중단으로 발생한 문제들에 대해 뒷수습을 하기 위한 것에 불과하였던 것으로 보인다. 6 피고인 C이 토비스레저그룹의 임원회의에 참석하였던 것은 사실이나 TGM 상품의 내용이나 판매방식, 신규사업 결정 및 추진 등은 피고인 A의 지시로 이루어졌고 그룹의 임원회의는 피고인 A의 지시에 따른 세부적이고 실무적인 사항만 다루어졌기 때문에 그룹의 임원회의에 참석하였다는 점만으로 피고인 C이 TGM 상품 판매에 직접적으로 관여하였다고 보기 어렵다. 그렇지 않더라도 피고인 C은 임원회의에서 골프사업에 관해서는 적극적으로 이야기하지 않았고, TGM 상품을 기획하고 내용을 결정하는 골프사업 부문 영업지사장회의에는 한 번도 참석한 적이 없다. 7 토비스레저그룹의 법인인감이나 통장은 모두 피고인 A, B이 관리하였고 피고인 C은 콘도부문의 회계업무에도 전혀 관여하지 않았다. TGM 상품의 판매수입이 콘도 사업 부문에 투입되기는 하였으나, 이는 피고인 B이 피고인 A의 지시에 따라 각 필요한 사업처로 지출한 것이었고, 위와 같은 자금투입에 피고인 C이 관여한 바도 없다. 8 R은 검찰에서 "피고인 C도 범행에 적극 가담했다."라고 진술한 바 있으나, 원심 제3회 공판기일에서 "위와 같이 진술한 근거는 원래 골프가 주가 아닌 콘도가 주인데, 콘도에 Y이 대표이사를 했고 그 이후에 피고인 C이 대표이사를 했고, 주도적으로 피고인 A이 업무를 했기 때문에 세 사람이 책임이 있다고 한 것이고, Y, 피고인 C, A이 공모해서 골프회원을 모집했다고 진술한 것은 추측한 것이다."라고 진술하여 검찰에서의 진술이 추측성에 불과하다는 점을 인정하였다.

당심의 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조). 또한, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심이 설시한 위 사정들을 인정할 수 있고, 이를 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.