서울고등법원 2013. 2. 7. 선고 2012노4333 판결

한편, 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인이 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 이를 전제로 하여 아래에서 항소이유를 살펴본다.

B이 E로부터 사전에 병원 개원을 위한 인테리어 공사계약에 관한 포괄적·묵시적 권한을 위임받아 E 명의의 위 계약서를 작성한 것이지, 피고인이 B과 공모하여 E의 동의 없이 위 계약서를 위조하여 행사한 것이 아니다.

피고인이 K에게서 병원시설비 지원 명목으로 돈을 받으면서 K에게 그 대가로 약품 독점공급권을 주겠다고 한 적이 없고, 달리 K을 기망하지 않았다.

피고인은 병원이 들어설 건물 10층에 다중이용시설인 매점이 입주하고 엘리베이터 앞에 칸막이를 설치하면 약국 개설이 가능한 것으로 알고 N에게 그렇게 말한 것이지, 달리 편취 범의가 있었던 것은 아니다.

원심의 선고형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

병원 개원을 위한 인테리어 공사계약에서 병원장의 자격이나 재정 능력 등은 매우 중요한 고려 요소임에도 피고인은 이에 관하여 주식회사 G를 기망하였고, E로부터 인테리어 공사비를 받아서 G에 줄 수 없었음에도 피고인은 E 명의의 인테리어 공사계약서를 위조하는 방법으로 G를 기망하여 공사대금 상당액을 편취하였다.

원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

검사는 환송 전 당심에서 피고인에 대한 공소사실 중 원심에서 무죄가 선고된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 관련하여 "피고인은 2009. 6. 6. 15:00경 인천 부평구 V에 있는 의료법인 F병원 병실에서, 피해자 G의 담당자 I에게, '내가 F병원 원장인데, 이번에 인천 남동구 D 10층 건물에서 병원을 개업하려고 하는바, 위 병원 인테리어 공사를 해주면 추후 공사비를 지급해 주겠다.'고 거짓말을 하여 피해자 회사로 하여금 2억 원 상당의 공사를 진행한 다음 공사를 중단하게 하였고, 2009. 11. 25.경 인천 부평구에 있는 H쉼터에서, 피해자 회사의 담당자 I에게, '내가 위 병원의 인테리어 공사비를 책임지고 지급할 것이나, 정 불안하면 위 건물의 임차인인 E를 공사하도급 계약서의 공동 발주자로 집어넣어 줄 테니 걱정 말고 공사를 재개하여 완공해 달라.'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 2008. 6. 1.부터 2008. 8. 31.까지 의사면허자격정지 기간 중에 의료행위를 하여 2009. 9. 22. 청문절차를 거쳐 의사면허자격이 취소될 예정이었기 때문에 위 병원 원장으로서 병원을 개업할 수 있는 의사나 능력이 없었고, 또한 피고인이 인천 강화군에 다른 사람 명의로 등기가 되어 있는 공시지가 약 46,971,960원(=11,802㎡×3,980원) 상당의 임야가 있을 뿐 피고인 명의로 된 재산이 없고, 채무가 약 400,000,000원 상당이 있었으므로 피해자 회사에 인테리어 공사비를 지급할 의사나 능력이 없었으며, 공소사실 제1항과 같이 E의 사전 허락을 받지 않고 위 공사하도급 계약서 2매에 E 명의를 집어넣었으므로 피해자 회사로 하여금 E로부터 공사대금을 받게 해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사와 2009. 11. 25.경 부가가치세를 포함한 총 공사금액 1,217,420,000원으로 하는 인테리어 공사계약을 체결하고 공사를 진행시킨 다음, 2010. 3. 8.경 피해자 회사로 하여금 위 공사를 완공하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 약 1,217,420,000원 상당의 재산상 이득을 취득하였다."를 "피고인은 2009. 6. 6. 15:00경 인천 부평구 V에 있는 의료법인 F병원병실에서 피해자 G의 담당자 I에게 '내가 F병원의 원장인데 이번에 인천 남동구 D 10층 건물에서 병원을 개업하려고 하는데 위 병원 인테리어 공사를 해주면 추후 공사비를 지급해 주겠다.'고 하여 피해자 회사로 하여금 226,342,000원 상당의 공사를 진행하게 한 다음 공사를 중단하게 하였다. 그런데 사실은 피고인은 2008. 6. 1.부터 2008. 8. 31.까지 의사면허 자격정지 기간 중에 의료행위를 하여 2009. 9. 22. 청문절차를 거쳐 의사면허자격이 취소될 예정이었기 때문에 위 병원 원장으로서 병원을 개업할 수 없었고, 또한 인천 강화군에 다른 사람 명의로 등기가 되어 있는 공시지가 약 46,971,960원(=11,802㎡×3,980원) 상당의 임야가 있을 뿐 피고인 명의로 된 재산이 없을 뿐만 아니라 당시 채무가 약 4억 원 상당에 달하여 피해자 회사에 인테리어 공사비를 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었고 특히 공소사실 제1항과 같이 E의 사전 허락을 받지 않고 위 건설공사 표준 하도급계약서 2매에 E 명의를 임의로 기재하였으므로 피해자 회사로 하여금 E로부터 공사대금을 받게 하여 줄 수도 없었다. 그럼에도 피고인은 2009. 11. 25.경 인천 부평구에 있는 H쉼터에서 피해자 회사의 담당자인 I에게, '내가 F병원 원장으로 위 병원의 인테리어 공사비를 책임지고 지급할 것인데, 정 불안하면 위 건물의 임차인인 E를 공사 하도급 계약서의 공동 발주자로 집어넣어 줄 테니 걱정 말고 공사를 재개하여 완공해 달라.'고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2010. 3. 8.경까지 사이에 총 991,078,000원 상당의 위 병원 인테리어 공사를 완공하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 약 991,078,000원 상당의 재산상 이득을 취득하였다."로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송 전 당심 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로 원심판결 중 무죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있다 하더라도 피고인과 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

환송판결의 기속력에 따라 피고인의 사문서위조와 위조사문서행사의 점, K에 대한 사기의 점 및 N에 대한 사기의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 받아들일 수 없다.

환송판결의 기속력에 따라 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 그대로 받아들인다.

그렇다면 원심판결 중 무죄부분은 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 파기되어야 하고, 원심이 피고인에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분은 위 파기부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 역시 파기되어야 할 것이어서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.