서울고등법원 2012. 6. 28. 선고 2012누1275 판결

피고보조참가인 주식회사 ○○입시연구사(이하 ‘○○입시연구사’라 한다)는 19**. **.**. 설립된 학원 운영업 등을 주된 목적으로 하는 회사이고, 피고보조참가인 주식회사 ○○교육(이하에서는 ‘○○교육’이라 한다)은 1999.8.6. 설립된 학원교육사업 등을 주된 목적으로 하는 회사이다(○○입시연구사와 ○○교육을 합하여 ‘참가인들’이라 한다).

원고들은, ‘원고들은 참가인들이 운영하는 학원에서 통학버스 운전기사로 근무하던 근로자들인데, 참가인들이 2010.12.31. 정당한 이유 없이 원고들을 해고하였다’고 주장하면서 참가인들을 상대로 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 원고들의 구제신청을 받아들여 ‘참가인들이 2010.12.31. 원고들에 대하여 한 해고는 부당해고임을 인정한다. 참가인들은 원고들을 원직에 복직시키고, 원고들에게 해고기간 동안의 임금 상당액을 지급하라.’는 내용의 초심판정을 하였다.

참가인들은 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였고, 중앙노동위원회는 ‘원고들은 개인사업자여서 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다’는 이유로 ‘위 초심판정을 취소하고, 원고들의 구제신청을 기각한다.’는 내용의 재심판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다.

원고들의 주장

인정 사실

원고들과 참가인들 사이의 계약기간 및 당시 작성하였던 계약서는 다음 표<생략>와 같고 그 계약 경위 및 내용은 다음 항 이하와 같다.

원고들은 당초 ○○입시연구사와 다음과 같은 내용의 근로계약서를 작성하고, 자신들의 버스를 ○○입시연구사에 지입한 다음 그 버스를 직접 운전하여 목동입시연구사에서 운영하는 학원의 학원생들을 통학시켰다. ○○입시연구사는 초등부로 ○○ ○○교육 영재교육센터, 중등부로 ○○○○엠학원, 고등부로 ○○종로학원을 운영하였다.

그러던 중 ○○입시연구사가 ○○외국어고등학교 입시부정사건에 연루되어 2007.12.경 ○○○○엠학원에 대하여 폐원명령이 내려지자, ○○입시연구사는 2007.12.31.경 원고들로부터 사직서를 받고 퇴직금을 지급하여 퇴직 처리하였다.

그런 다음 2007.12.31. ○○입시연구사와 ‘○○○○입시연구사’(○○입시연구사는 자신의 ○○○○엠학원에 대하여 폐원명령이 내려졌음에도 계속 수강을 원하는 학생들을 ‘중앙목동입시연구사’가 운영하는 학원에서 수강하게 하였다)는 원고들과 다음과 같은 내용의 차량운행용역계약서를 작성하고, 원고들로 하여금 통학버스를 계속 운전하게 하였다. 당시 원고들은 ○○○○엠학원이 폐원된 사정을 받아들여 새로 체결되는 계약과 기존 계약의 차이를 이해하고 그 차이를 수용하기로 한 다음, 위 계약내용대로 사업자등록도 하였다.

같은 내용

추가된 내용

변경된 내용

삭제된 내용

한편, ○○교육은 2008.5.경 ‘○○교육 목동학원’을 설립하여 목동입시연구사가 운영하던 목동 ○○교육 영재교육센터를 넘겨받고 중앙목동입시연구사가 임시로 맡아 강의하던 학생들을 넘겨받아 직접 운영하였다. 원고들은 2008.7.16. ○○교육과 사이에 차량운행용역계약서을 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다.

다음과 같이 변경된 내용을 제외하면, 기존 차량운행용역계약서와 같은 취지임.

변경된 내용

원고들은 ○○교육과 2009.1.10.경 다음과 같은 내용의 차량운송도급계약서를 작성하였고, 2010.1.1.경에도 같은 내용의 차량운송도급계약서를 작성하였다.

다음과 같이 변경된 내용을 제외하면, 기존 차량운행용역계약서와 별다른 차이가 없음.

변경된 내용

원고 안○○은 2010.5.1.경 ○○입시연구사와 ○○교육과의 기존 차량운송도급계약서와 같은 내용으로 차량운송도급계약을 하였다.

원고들은 참가인들 중 누구와 계약을 하였는지 관계없이 원고들의 지입차량을 운전하여 참가인들 소속 학원생들을 통학시켰다.

2010.12.23. 목동입시연구사는 원고 안○○에게, 하늘교육은 나머지 원고들에게 ‘통학버스 용역계약 종료 후 재계약 의사가 없다’는 취지의 통보를 하였다.

한편, 참가인들과 계약을 유지하고 있던 기간 중에도, 원고들은 000000교회로부터 대가를 받고 자신들의 지입차량을 운전하여 그 교인들을 운송하였고, 원고 유○○은 ○○대학교 사범대학 부속초등학교와 계약을 하고 통학버스를 운전하기까지 하였다.

판단

관련 법리

원고들이 근로자인지 여부

원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 판단하여야 하는데, 그 실질을 판단할 때 당사자가 당시 작성한 계약서의 의미를 충분히 이해하고 계약서를 작성하였다면 그 계약서의 내용을 쉽게 무시할 것은 아니다. 원고들은 ○○입시연구사가 운영하던 ○○○○엠학원이 폐원된 상황에서 기존 계약과 달리 사업자등록을 해야 하고 4대보험이 적용되지 않는 등 기존계약과의 차이를 충분히 인식하고 ○○입시연구사 및 ○○○○입시연구사와 근로계약이 아니라 사업자간 용역계약임을 명시한 차량운행용역계약서를 작성하였다. 원고들은 계약내용대로 사업자등록을 하였고 근로자에게 적용되는 4대보험이 적용되지 않게 되었다. 이러한 점에 비추어 적어도 이때부터는 기존 계약관계와는 다른 계약관계를 맺은 것으로 볼 수 있다(이 사건에서 차량운행용역계약서 작성 전에는 원고들이 근로자였음은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고들과 참가인들 사이에 임금 및 퇴직금을 약정하고 4대보험을 적용받기로 한 근로계약서를 작성하지 않았더라면 차량운행용역계약서를 작성하기 전에도 원고들을 근로자라고 보기 어려운 측면이 있다).

원고들이 위 차량운행용역계약 이후에도 참가인들이 지정하는 노선으로 참가인들의 학원생들을 수송한 것은 노선에 따라 학원생들을 수송하는 것이 계약내용이어서 그 계약내용을 이행한 것이므로, 이 점을 들어 원고들이 참가인들과 종속적인 관계에 있다고 단정하기 어렵다. 오히려 원고들은 출근부에 서명하지도 않았고 학생들의 수송을 마치면 참가인들에게 보고 없이 자유롭게 귀가하였으며 참가인들의 취업규칙을 적용받지도 않는 등 학원생들을 노선에 따라 수송하는 이외에는 참가인들로부터 별다른 제약을 받지 않았다.

참가인들은 학원생들을 상대로 원고들의 친절도 등에 관한 설문조사를 하기도 하였으나, 이는 원고들이 용역계약 또는 도급계약상의 의무를 제대로 이행하는지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있으므로, 이 점을 들어 원고들이 근로자라고 단정하기 어렵다.

원고들이 참가인들에 지입한 차량은 45인승 버스로 그 가격이 상당하다. 원고들은 적법하게 참가인들의 학원생들을 수송하려는 원고들과 참가인들 모두의 필요에 따라 위 버스를 지입하였는데, 지입 후에도 원고들이 버스를 실제로 소유하면서 버스를 관리하고 그 운행에 관한 모든 책임을 부담하였다. 원고들이 사정상 대차운행을 하거나 대리운전을 시키더라도 그에 관한 사항은 전적으로 원고들의 부담으로 이루어졌다. 이러한 점들에 비추어 볼 때, 원고들은 독립하여 자신들의 계산으로 운송사업을 영위할 수 있었고, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 볼 수 있다.

원고들이 지입차량을 여의도순복음교회를 위하여 운행하고 그 대가를 받았던 점, 특히 원고 유○○은 ○○대학교 사범대학 부속초등학교 통학버스를 운전하면서 그 대가를 받았던 점 등에 비추어 보면, 원고들이 참가인들에 전속되었다고 보기도 어렵다.

원고들이 2008.7.16.경 ○○교육과 차량운행용역계약을 체결한 이후부터는 계약서상으로도 참가인들의 동의를 받지 않고도 별다른 제약 없이 대차운행, 대리운전 및 참가인들을 위한 운행 외의 영업행위를 할 수 있게 되었다.

원고들이 2009.1.10.경 ○○교육과 차량운송도급계약을 체결한 이후로는 지입차량의 승차 정원, 연식, 운행거리 등에 따라 수수료를 차등하여 받았다.

참가인들이 원고들에게 매월 지급하기로 한 금액에서 사업소득세와 주민세를 공제하고 지급한 것은 참가인들이 원고들의 편의를 위하여 대행해 준 것으로 볼 수 있으므로, 이 점을 들어 원고들이 근로자라고 단정하기 어렵다.

○○교육 ○○학원이 2010.12.6. 원고 신○○에게 재직증명서를 발급해 준 적이 있는데, 이는 원고 신○○의 편의를 위하여 발급해 준 것으로 볼 수 있으므로, 근로자임을 인정하여 발급해 준 것이라고 단정하기 어렵다. 한편, 원고 신○○, 유○○의 사원증(갑 16, 17호증)은 ○○입시연구사가 운영하던 ○○○○엠학원이 폐원되기 전에 발급된 것이어서 원고들이 2007.12.31.경 차량운행용역계약서를 작성한 이후에도 여전히 근로자였다는 점을 인정할 만한 증거로 삼을 수 없다.

소결