서울고등법원 2012. 11. 30. 선고 2012누13759 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 4면 16행의 '잔화'를 '전화'로 고쳐 쓰고 별지 '관계규정'에 이 판결 말미 '관계법령'을 추가하며 당심에서의 원고의 새로운 주장에 대하여 제2항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고는, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '법'이라고 한다) 제4조 제1, 2항에 의하면 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되는바, 원고의 경우 2년을 초과하여 근로하였으므로 법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로자임에도 기간제근로자임을 전제로 재위촉계약 갱신을 거절한 것은 위법하다고 주장한다.

원고는, 재위촉계약갱신은 재량행위임에도 참가인이 원고에 대한 평정점수만을 고려하고 원고가 받는 불이익을 비교형량하지 아니한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 것이라고 주장한다.

법 제4조 제1항에 의하면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있는데(단서에 일부 예외의 경우를 두고 있다), 같은 조 제2항에 의하면 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다. 한편 법 부칙(2006. 12. 21. 법률 제8074호) 제2항에 의하면 제4조의 규정은 이 법 시행일인 2007. 7. 1. 이후 근로계약이 체결·갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용한다.

원고의 경우 1994년경에 임용되어 2년 단위로 재위촉되어 오면서 2007. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 재위촉되었다가 마지막으로 2009. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 재위촉되었으므로 2009. 1. 1. 재위촉되면서부터 비로소 법 제4조의 적용을 받게 되었는바, 원고는 2009. 1. 1.부터 2년을 초과하여 기간제근로자로 근무한 것이 아니어서 법 제4조 제2항에 해당하지 아니한다. 따라서 원고가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 등 참조).

포항시 시립예술단 설치 및 운영 조례 제8조 제2항에 의하면 위촉기간이 만료된 단원은 규칙에 정한 정기평정(실기 및 근무평정)에 합격한 자에 한하여 재위촉할 수 있다. 위 조례 제12조 제2항에 의하면 시장은 단원의 기량 향상을 위해 정기평정과 수시평정을 실시하여야 하고, 평정결과 기량이 일정한 기준에 미달하거나 근무태도가 태만한 자는 이 조례 및 규칙에 정하는 바에 따라 조치하여야 한다. 포항시 시립예술단 설치 및 운영 조례 시행규칙 제10조 제1, 2항에 의하면 단원의 기량향상을 위하여 각 예술단별로 정기평정과 수시평정을 실시하여야 하며, 평정에 대한 시기와 방법 등은 시장이 따로 정하고, 평정 결과 기량이 부족한 단원은 본인의 의사에 불구하고 조례 및 규칙과 시장이 따로 정하는 바에 따라 직책을 조정하거나 해촉하여야 한다. 포항시시립예술단원 복무규정 제16조 제2항에 의하면 평정은 위촉기간 만료 전에 실시하는 정기평정과 수시평정으로 구분하는데, 정기평정은 실기평정과 근무평정으로 나누고, 근무평정은 출결상황과 근무태도로 구분하며, 수시평정은 실기평정으로 한다. 복무규정 제18조 제1항 본문에 의하면 단원에 대한 실기평정의 최고 점수는 70점으로 하고, 제19조 제1항 본문에 의하면 근무평정의 최고 점수는 30점으로 하며, 제21조 제2항에 의하면 정기평정 결과 총점이 70점 이상인 자는 재위촉하고, 총점이 70점 미만인자는 조례 제12조 제2항 및 제13조에 의거 재위촉에서 제외한다.

위 법리와 조례규정에 비추어 보면, 단원의 재위촉은 일단 정기평정(실기 및 근무평정)에 합격한 자 중에서만 가능하고, 정기평정에 불합격한 경우에는 재위촉이 불가능하므로 정기평정에 불합격한 원고에 대한 재위촉계약 갱신 거절은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 이현수 이정권