서울고등법원 2013. 3. 13. 선고 2012누24230 판결

피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 김천시립예술단 설치 및 운영조례(이하 ‘예술단 조례’라 한다)에 따라 김천시립교향악단을 설치, 운영하고 있다. 원고들은 김천시립교향악단의 단무장 및 단원들로서 구체적인 입단 일자와 직책, 담당 파트 등은 별지 목록(2)의 기재와 같다.

참가인의 시장은 2011.1.31. 원고들의 위촉기간이 만료되자 원고들을 재위촉하지 않았다(이하 이를 ‘이 사건 재위촉거부’라 한다).

원고들은 이 사건 재위촉거부가 부당해고에 해당한다며 경북지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 경북지방노동위원회는 2011.5.9. 원고들이 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자이고 예년과 같은 절차와 방법으로 재위촉될 갱신기대권이 있는데도 참가인이 함리적인 이유 없이 재위촉을 하지 않았으므로 위법하다고 하여 원고들의 구제신청을 인용하였다.

중앙노동위원회는 참가인의 재심신청에 따라 2011.8.16. 다음과 같은 사유를 들어 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하므로 이 사건 재위촉거부를 해고로 볼 수 없다는 이유로, 그 정당성에 관하여는 나아가 판단하지 아니한 채 초심판정을 취소하고 원고들의 구제신청을 기각하는 판정을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2의 기재

다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 참가인의 시장이 원고들에게 한 김천시립교향악단 단원 위촉은 공법상 근무관계 설정을 목적으로 하는 공법상 근로계약에 해당한다고 봄이 옳다(대법원 2001.12.11. 선고2001두7794 판결 참조). 따라서 원고들은 참가인 시장의 단원 위촉으로 지방공무원법상 계약직 공무원(원고들이 지방계약직 공무원의 지위에 있다는 점은 참가인도 자인하고 있다)으로서 근로기준법상 근로자 지위를 가진다고 보아야 한다(대법원 1987.2.24. 선고86다카1355 판결 참조).

김천시립교향악단은 김천시립예술단 중 하나로(김천시립예술단에는 그 외에 김천시립국악단, 김천시립소년소녀관현악단, 김천시립합창단, 김천시립소년소녀합창단이 있다) 예술단 조례에 따라 설치, 운영된다(제1조, 제2조제6항). 그리하여 김천시립교향악단의 단원인 원고들에게는 예술단 조례와 그 위임을 받은 김천시립예술단 설치 및 운영조례 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다)이 적용된다.

김천시립교향악단을 비롯한 김천시립예술단은 김천시민의 정서함양과 지역문화예술을 창달하기 위하여 설치된 것이고(예술단 조례 제1조), 그 운영에 필요한 경비는 회계연도마다 참가인의 예산에 계상되는 점(예술단 조례 제12조)에서 그 활동은 김천시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어지는 것으로 보인다.

김천시립예술단은 단장(부시장)과 부단장(자치행정국장) 그리고 각 단의 지휘자와 단원으로 구성된다. 단장은 참가인 시장의 명을 받아 예술단을 총괄하고 단원을 지휘·감독하며, 부단장은 단장을 보좌하고 단장 유고시 그 직무를 대행한다. 각 단의 지휘자는 단장의 명을 받아 단원을 지휘한다. 단원은 상임단원과 비상임단원으로 구분되는데, 상임단원은 일반공무원에 준하여 근무하는 자를 말하고 비상임 단원은 그 외의 자를 말한다(예술단 조례 제2조, 제3조, 제8조). 원고들은 별지 목록(2)에서 보는 바와 같이 모두 예술단 중 김천시립교향악단의 비상임 단원들이다. 따라서 원고들은 단원으로서의 업무에 관하여 참가인의 시장과 예술단 단장 및 교향악단 지휘자의 지휘·감독을 받는다. 그리하여 단원의 연습일정 및 시간은 원칙적으로 지휘자가 결정한다(감5-1~4의 기재, 증인 B의 증언).

김천시립교향악단의 지휘자와 단원은 해당 분야에 대한 전문지식과 경험이 풍부한 자로서 공개전형과 예술단운영위원회의 심의를 거쳐 참가인 시장이 위촉한다. 공개전형은 실기와 면접으로 한다. 다만 국내외에서 실력이 우수하다고 인정된 자는 전형위원 과반수의 추천과 예술단운영위원회의 심의를 거쳐 시장이 위촉할 수 있다. 이 경우는 서류심사와 면접에 의한다(예술단 조례 제6, 7조). 단원 위촉시 단원은 단장 및 지휘자가 요구하는 훈련이나 공연에 의무적으로 참가하고 이를 거부하거나 게을리하여 지장을 초래한 경우 어떠한 처벌도 감수하겠다는 취지의 서약서를 작성하여 참가인에게 제출한다. 원고들도 이러한 절차를 거쳐 단원으로 위촉되었고, 이후 기간 만료시 재위촉되었다(갑1, 을나1,8의 기재, 증인 B의 증언, 변론 전체의 취지).

위촉기간은 2년으로 한다. 위촉기간이 만료된 단원은 전형위원의 전형을 거쳐 재위촉할 수 있다(예술단 조례 제9조제2항, 제3항).

단원은 공연 출연 외에 주 1회, 1회 2시간 30분 이상 전체 연습 및 파트별 연습에 참여하여야 한다(을나19의 기재, 증인 B의 증언).

단원은 시장의 사전승인 없이는 다른 직무를 겸할 수 없으나, 비상임 단원은 겸직이 허용된다. 단원의 복무에 관한 내용은 시장이 정한다(예술단 조례 제11조).

단원에 대해서는 2년마다 12월에 정기 실기평정을 하는데, 지휘자가 필요하다고 인정할 때에는 단장의 승인을 얻어 평정시기를 조정할 수 있다. 실기평정 결과에 따라 단원 간의 직책을 조정할 수 있으며, 기량이 현저하게 저하된 단원은 직책강등 또는 해촉할 수 있다(시행규칙 제8조).

한편 김천시립교향악단은 자체적으로 복무내규를 마련하여, 다른 공연에의 출연금지, 연습·연주참여 의무, 근무시간(주 1회 3시간 이상), 휴가, 징계절차 등 단원의 복무에 관한 사항을 구체적으로 정하고 있으며 이를 위반할 경우 주의, 경고, 해촉 상신 등의 징계를 할 수 있도록 하고 있다(을나19의 기재).

김천시립교향악단은 연2회 정기공연과 참가인 시장이 필요하다고 인정할 때 특별공연을 한다. 김천시립교향악단은 매년 연간 공연계획을 포함한 기본계획을 수립하여 연도개시 1개월 전에 단장에게 보고하여야 한다(시행규칙 제3조).

교향악단 공연시 입장료를 징수할 수 있는데, 징수된 입장료는 김천시의 수입으로 한다(예술단 조례 제14조). 이와 관련하여 피고는 원고들이 공연수익금을 자체적으로 나누어 가진 바 있음을 지적하고 있으나, 이는 2011.6.21.부터 2011.6.23.까지 열린 제21회 대구국제현대음악제에 참가하고 받은 공연수익금을 말하는 것으로 원고들이 2011.1.31. 위촉기간이 만료되고 재위촉이 거절되어 단원으로서의 지위를 상실한 이후의 일이어서(갑2,9의 기재) 원고들의 근로자성을 부인하는 적절한 근거가 되지 못한다.

단원에게는 예산의 범위 안에서 시장이 정하는 바에 따라 월급여, 수당 및 여비를 지급한다. 원고들과 같은 비상임단원의 경우 다음<표 생략>에서 보는 바와 같이 매원 1일 지휘자나 단무장 등에게는 직책수당과 예능수당, 나머지 단원에게는 연습수당이 지급된다.

그리고 공연시에는 공연수당이 지급된다(예술단 조례 제13조, 시행규칙 제6조, 을나9,10의 기재).

이와 관련하여 피고는 원고들이 4대 보험에도 가입되어 있지 않고 근로소득세도 납부하지 않은 점을 지적하고 있으나, 이는 참가인이 지방자치단체이고 또 원고들의 1개월간 소정근로시간이 60시간 미만이어서 고용보험과 산재보험 및 직장건강보험의 가입 대상이 되지 않는 것이며, 지급 받는 수당도 근로소득세를 납부할 수준에 이르지 못하여 근로소득세 납부대상도 아니기 때문일 뿐이어서 이를 내세워 원고들의 근로자성을 부정할 수는 없다.

단원이 정당한 사유 없이 업무상 지시 또는 법령을 위반하거나 출연 또는 주어진 배역을 거부하거나 고의로 회피하는 등 예술단 조례 제10조 각 호의 사유가 있는 경우 참가인 시장은 단원의 직을 해촉할 수 있다(예술단 조레 제10조). 즉 단원이 정당한 사유 없이 정기공연 및 시장이 정한 특별공연에 참여하지 않을 경우 해촉사유에 해당한다.

이상에서 보는 바와 같이 원고들은 지방계약직 공무원으로서 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 원고들의 구제신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하다.

이에 대하여 참가인은 원고들에게 재위촉의 갱신기대권이 없거나 이 사건 재위촉거부에 합리적인 이유가 있으므로 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 이 사건 재심판정에 포함되지 않았던 내용으로 소송과정에서 이를 주장하는 것은 처분사유의 위법한 추가, 변경에 해당하는 것이어서 허용될 수 없다. 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

다음으로 참가인은, 원고들이 공무원이므로 노동위원회에 구제신청을 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 지방공무원도 근로기준법상 근로자이므로 다른 특별한 규정이 있지 않은 한 근로기준법이 적용된다(대법원 1987.2.24. 선고 86다카1355 판결 참조). 그런데 지방공무원법상 계약직 공무원에 대해서는 징계 그 밖에 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대하여 지방소청심사위원회의 소청심사절차를 거치도록 한 규정이 적용되지 않으며(지방공무원법 제3조), 법령상 달리 특별한 구제절차가 마련되어 있지 않다. 따라서 원고들과 같은 계약직 공무원에 대해서는 근로기준법에 따라 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다고 보아야 한다. 이 부분 참가인 주장도 받아들일 수 없다.

이 사건 재심판정은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유있어 인용되어야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 제1심판결을 취소하고 이 사건 재심판정을 취소한다.

재판장 판사 안영진

판사 노경필

판사 정재오