서울고등법원 2014. 7. 17. 선고 2013나2029088 판결

피고의 보증금 지급

406,950,000원(선급금 5억 원 - 선급금으로 충당하기로 한 천무건설의 기성공사대금 93,050,000원)

선급금으로 충당할 나머지 기성공사대금 373,362,650원[= 원고가 인정하는 미지급 기성공사대금 354,777,500원 + 고용보험료 및 산업재해보상보험료 29,425,000원 - 원고가 남경설비 등 수급사업자들에게 직접 지급하여야 할 하도급대금 10,839,850원]

선급금 잔액 33,587,350원 (= 406,950,000 - 373,362,650원) 및 약정이자 2,429,330원[= 33,587,350원 × 440(선급금 지급 다음날인 2012. 1. 21.부터 보증금을 지급한 2013. 4. 4.까지의 일수)/365 × 6%] 합계 36,016,680원

원고의 주장 취지

고용보험료 및 산업재해보상보험료를 미지급 공사대금에 추가하여야 하는지 여부

천무건설에 대하여 고용보험료 및 산업재해보상보험료로 29,425,000원이 부과되었으나 아직 납부되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

살피건대, 이 사건 공사계약 체결 당시 시행 중이던 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제22조 제5항은 '건설공사 도급계약의 당사자는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 따른 보험료, … 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 소요금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액산출내역서(하도급금액산출내역서를 포함한다)에 명시하여야 한다. 이 경우 그 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 때에 그 정산에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.'라고, 같은 법 시행령 제26조의2 제2항은 '발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다)는 그 건설공사를 도급받은 건설업자가 보험료 등을 부담하였는지 여부에 관하여 확인할 수 있다. 이 경우 발주자가 필요하다고 인정하는 경우에는 그 건설업자에게 보험료 등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있다.'라고, 제3항은 '발주자는 건설업자가 보험료 등을 납부한 내역을 확인한 결과, 도급금액산출내역서에 명시된 국민연금법에 따른 국민연금보험료, 국민건강보험법에 따른 건강보험료 및 노인장기요양보험법에 따른 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다.'라고 규정하고 있다.

이에 대하여 피고는, 구 건설산업기본법 제22조 제5항에서 규정하고 있는 '실제로 지출된 보험료'의 의미는 최초 도급계약 체결 당시와는 다른 기준으로 고용보험료 등이 산정되어 건설업자가 도급금액산출내역서에 명시된 금액과는 다른 액수의 보험료채무를 부담하는 때를 의미하는 것으로 새겨야 하고, 천무건설에 고용보험료 및 산업재해보상보험료로 실제 29,425,000원이 부과된 이상 천무건설이 위 보험료를 납부하였는지 여부와 관계없이 그 의무를 계속해서 부담하므로 위 보험료 상당액도 기성공사대금에 추가하여야 한다는 취지로 주장한다.

기성공사대금에서 제외할 하도급대금의 범위

앞서 본 바와 같이 원고는 선급금의 반환을 요청한 2013. 2. 5. 무렵까지 직접 지급합의를 한 남경설비 등 수급사업자들이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금 전부를 기성공사대금에서 제외하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는, 전주세무서가 천무건설의 원고에 대한 공사대금채권을 압류한 2012. 10. 17.까지 수급사업자들이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금 합계 59,799,850원에서 천무건설이 수급사업자들에게 지급한 선급금 중 미정산액을 공제하고 남은 10,839,850원만이 기성공사대금에서 제외하여야 한다는 취지로 주장한다.

관련 법령은 다음과 같다.

살피건대, 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인에게 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등 참조). 그리고 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생할 당시까지의 기성고에는 원사업자가 직접 시공한 부분뿐만 아니라 수급사업자가 시공한 부분도 포함된다.

전주세무서가 압류한 천무건설의 공사대금채권은 도급계약의 해지 등의 사유가 발생하면 선급금(정확히는 아직 정산되지 아니한 선급금)에 의하여 당연히 충당되는 것이 예정되어 있을 뿐만 아니라 원고와 수급사업자들과의 직접지급합의에 따라 하도급대금을 직접 지급하면 그 범위 내에서 소멸할 성질의 권리이고, 전주세무서는 이러한 성질의 권리를 압류한 지위에 있는 것에 불과하다.

따라서 원고는 압류명령을 송달받은 이후라도 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생할 당시까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되게 되므로 피고가 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생한 2013. 2. 5. 무렵까지 기성고(수급사업자들이 시공한 부분 포함)에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 당연히 충당되어야 하지만, 한편, 앞서 본 선금지급에 따른 이행조건 제5조 제3항 등에 의하여 원고와 천무건설은 직접지급합의에 따라 원고가 남경설비 등 수급사업자들에게 직접 지급하여야 할 부분에 상당하는 하도급대금은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금에서 제외하기로 하는 내용의 예외적 정산약정을 체결하였다고 할 것이어서, 결국 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생한 2013. 2. 5. 까지 수급사업자들이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금은 기성공사대금에서 제외하여야 하고 이를 압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 한다. 이에 반하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

발주자인 원고가 직접 지급하여야 하는 하도급대금의 액수

피고는 수급사업자들이 천무건설부터 받은 선급금 중 미정산한 돈을 원고가 직접 지급하여야 하는 하도급대금에서 우선 공제하여야 한다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 원고는, 피고가 원사업자인 천무건설이 미리 지급받은 선급금에서 기성공사대금을 공제하고 남은 선급금의 반환을 보증한 것이므로 원고에게 보증금을 우선 지급한 이후 수급사업자에게 청구하는 방법으로 미정산한 선급금을 해결해야 한다는 취지로 주장한다.

하도급법에서 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구권을 인정하는 취지는 수급사업자가 시공한 부분에 상당한 하도급대금을 발주자로부터 직접 지급받도록 함으로써 약자의 지위에 있는 수급사업자를 원사업자 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하고자 하는 것이므로 발주자로서는 원사업자가 수급사업자에게 부담하는 채무의 범위 내에서 수급사업자에게 직접지급의무를 부담하면 되고 이를 초과하여 직접지급의무를 부담할 필요는 없다.

따라서 원사업자가 수급사업자에게 이미 지급한 선급금 중 아직 정산되지 않은 부분은 수급사업자가 시공한 부분에 상당하는 하도급대금 중 지급받지 못한 부분에 당연히 충당되고, 발주자가 미정산 선급금에 해당하는 부분을 직접 지급하지 않는다고 하여 수급사업자에게 불리한 결과가 발생한다고 볼 수 없으므로, 발주자는 원사업자가 지급한 선급금을 먼저 정산한 다음 남은 하도급대금을 직접 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 결국 피고의 주장은 이유 있다.

나아가, 2013. 2. 5. 을 기준으로 수급사업자들이 지급받지 못한 하도급대금을 보면 다래건설은 29,863,000원, 반석중공업은 2,150,000원, 남경설비는 49,280,000원인 사실, 한편 천무건설이 반석중공업에 선급금 1,980,000원을 지급하였고, 천무건설과의 선급금 정산일인 2013. 2. 5. 경까지 선급급에서 정산된 하도급대금은 462,000원인 사실(미정산 선급금 1,518,000원), 천무건설이 남경설비에 선급금 47,750,000원을 지급하였고, 2013. 2. 5. 경까지 선급금에서 정산된 하도급대금이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고가 수급사업자들에게 직접 지급해야 할 하도금대금은 합계 32,025,000원[= 다래건설 29,863,000원 + 반석중공업 632,000원(= 하도급대금 2,150,000원-미정산 선급금 1,518,000원), 남경설비 1,530,000원(= 하도급대금 49,280,000원-미정산 선급금 47,750,000원)]이다.

반환할 선급금 액수

소결론