서울고등법원 2016. 1. 28. 선고 2013나2029866 판결

피고는 도로의 설치·관리와 그 밖에 이에 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로, 피고 소속 안전순찰원이 수행하던 법규위반 단속, 도로 위 시설구조물 점검 등 교통장애 요인 제거를 위한 고속도로 안전순찰업무를 2007. 6.경 외주화하기로 결정하고 피고 내 장기근속자 중 일정 자격과 경력을 갖춘 사람을 선별하여 외주사업체 운영적격자를 선정하였다.

이에 따라 원고는 외주사업체 운영적격자로 선정되어 B이라는 상호로 고속도로 안전순찰업무 외주사업체를 설립하고 사업자등록을 마쳤으며, 용역수행에 필요한 안전순찰원을 고용하여 원고 이름으로 근로계약을 체결한 뒤, 2007. 11. 5. 피고와 사이에 피고 산하 C지사의 고속도로 안전순찰업무를 위탁받아 운영하기로 하는 외주순찰 용역계약을 체결하였다. 용역계약의 주요내용은 다음과 같다.

1) 원·피고는 2007년 위와 같이 최초로 용역계약을 체결한 이래 2011년까지 5차례에 걸쳐 각 연차별로 외주순찰 용역계약을 갱신하였는데(이하 각 용역계약을 통틀어 '이 사건 용역계약'이라 한다), 2011. 7.경 변경계약이 체결되기 이전까지 이 사건 용역계약에 첨부된 과업지시서(이하 '이 사건 과업지시서'라 한다) 중 제2장 제5절 '안전순찰팀 운영에 관한 업무'에서는 근무자 편성, 배치 및 업무 수행에 관하여 아래와 같이 정하고 있었다.

한편 원·피고는 2011. 7.경 이 사건 용역계약에 관한 변경계약을 체결하여 이 사건 과업지시서 내용 중 근무자 편성, 배치 및 업무 수행에 관한 부분을 다음과 같이 변경하였다(그 외의 계약내용은 대체로 동일하다).

이 사건 용역계약 체결 당시 계약금액 산출을 위하여 이용된 '고속도로 안전순찰 업무용역 산출내역서(이하 '이 사건 산출내역서'라 한다)'에는, 용역수행을 위한 안전순찰 용역인원의 월 급여, 수당 등의 노무비와 각종 경비가 구체적으로 기재되어 있고, 이를 합산한 연간 금액이 각 용역계약의 계약금액으로 되었는데, 2009년부터 2011년까지 체결된 용역계약의 산출내역서상 안전순찰원의 근로시간, 시급, 시간 외 근무수당은 아래와 같다. 여기서 시간 외 근무수당은 이 사건 과업지시서에 따라 안전순찰원이 1일 2교대 12시간, 주 4일 근무형태로 근무하는 것을 전제로 시간 외 근로시간을 1주당 4시간{1주 근로시간 48시간(= 12시간 × 4일) - 당시 이 사건 사업장의 법정근로시간 주 44시간}, 1개월당 17.33시간(=1주당 4시간 × 4.33주)으로 산정하여 이를 기초로 계산되어 있다.

2009년

2010년

2011년 1월부터 6월까지

원고는 2011. 7. 1.부터 근무형태를 변경하면서 종전 1일 2교대 12시간 근무형태시 지급한 시간 외 근무수당이 근로기준법에 부합하지 않는다는 것을 알게 되자, 2012. 1. 9.경 피고에게 종전 1일 2교대의 근무형태를 취할 당시 안전순찰원에게 지급되어 온 임금이 피고가 잘못 설계한 이 사건 산출내역서에 따라 근로기준법상 적정한 임금에 미달하므로 부족한 임금 지급부분을 충당하여 줄 것을 요청하는 취지의 내용증명을 발송하였다. 그러나 피고는 안전순찰원에 대한 적정한 임금지급의무가 고용주인 원고에게 있음을 이유로 원고의 요청을 거절하였다.

원고의 주장

이 사건 과업지시서에 따른 원고 소속 안전순찰원의 근로시간에 근로기준법을 적용하여 임금 산정을 위한 시간 외 근로시간을 산정하면 1일 4시간(= 1일 근로시간 12시간 - 근로기준법상 1일 근로시간 8시간), 1주 16시간이 발생하게 되는데도, 이 사건 용역계약 체결 당시 피고가 작성한 이 사건 산출내역서에는 안전순찰원의 시간 외 근로시간이 1주 4시간임을 전제로 시간 외 근무수당이 산정되었다.

원고와 피고는 이 사건 산출내역서의 임금 설계가 근로기준법에 위반된다는 점을 미처 모른 채 쌍방 공통하는 착오에 빠져 이 사건 용역계약을 체결하였으므로, 시간 외 근무수당에 관한 공통의 착오가 없었다면 쌍방이 근로기준법상 적법한 시간 외 근무수당을 기초로 한 산출내역서를 작성하고 이를 전제로 용역대금을 산정하였을 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 용역계약의 보충적 해석에 따라 인정되었을 금액, 즉 2009. 1.경부터 2011. 6.경까지 근로기준법에 따라 적법하게 산정한 시간 외 근무수당 합계에서 이 사건 산출내역서에 따른 시간 외 근무수당 합계를 공제한 금액인 173,583,847원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

또는, 원고는 노무도급인 이 사건 용역계약에 따라 수급인으로서 피고가 작성한 산출내역서에 기초하여 소속 근로자에게 임금을 지급하였는데, 피고가 작성한 산출내역서가 근로기준법에 위반되어 위법하게 작성된 결과 원고가 소속 근로자에게 추가적인 시간 외 근로수당을 지급할 의무를 부담하게 되었으므로, 피고가 추가 용역대금으로 원고에게 위 173,583,847원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

설령 피고가 원고에게 이 사건 용역계약에 기한 추가 용역대금 지급의무를 부담하지 않는다고 하더라도, 원고는 피고에 의하여 근로기준법에 위반하여 위법하게 작성된 산출내역서를 적법한 것으로 신뢰하고 이 사건 계약을 체결하였고, 피고는 계약상대자인 원고가 근로기준법을 위반하지 않도록 관리, 감독하거나 이를 고지해야 할 의무가 있는데도 이를 소홀히 하여 원고의 근로기준법위반을 발견하지 못하거나 이를 고지하지 않았으며, 그 결과 원고는 원고 소속 안전순찰원에게 근로기준법상의 시간 외 근무수당을 추가로 지급할 의무를 부담하게 되었는바, 피고는 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상으로 원고에게 173,583,847원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판단

쌍방 공통된 착오 주장에 관한 판단

피고는, 원고가 제1심 2013. 9. 13.자 변론기일에서 쌍방 공통된 착오 주장을 철회한 후 당심에 이르러 다시 동일한 주장을 하는 것은 선행행위와 모순된 것으로 고려되어서는 안 된다는 취지로 주장하나, 원고가 제1심에서 계속하여 이 사건 용역계약의 계약금액에서 시간 외 근무수당이 부당하게 제외되었다고 주장하면서 쌍방 공통된 착오 등을 이유로 이 사건 용역계약 해석상 피고가 추가된 시간 외 근무수당을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하였으나 피고가 착오를 인정하지 않음에 따라 공통된 착오 주장을 철회하고 추가 용역대금을 청구하였으나, 당심에 이르러 원고가 소송대리인을 선임하여 이 사건 용역계약 해석상 피고가 추가 용역대금을 지급할 의무가 발생하는 원인으로 쌍방 공통된 착오 주장을 법리적으로 보다 명확히 하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 사정에 비추어 보면, 피고 주장과 같은 사유만으로는 원고가 쌍방 공통된 착오 주장을 다시 하는 것이 금반언의 원칙이나 신의칙에 위반되는 것이라고 보기 어려우므로 위 주장은 이유 없다.

계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있고, 여기서 보충되는 당사자의 의사란 당사자의 실제 의사 내지 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다13288 판결, 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013다218620 판결 등 참조)고 함은 원고 주장과 가탇.

살피건대, 을 제5 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 용역계약에서는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서(표준매뉴얼) 등을 계약문서로 규정하고 있고, 이 사건 용역계약에 첨부된 용역계약 일반조건 제4조(계약문서) 제1항은 "계약문서는 계약서, 유의서, 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업내용서, 선급금조건 및 산출내역서로 구성되며 상호보완의 효력을 지닌다. 다만, 이 경우 산출내역서는 이 조건에서 규정하는 계약금액의 조정 및 기성부분에 대한 대가의 지급시에 적용할 기준으로서 계약문서로서의 효력을 갖는다."고 규정하고 있는 사실, 산출내역서는 용역계약서 다음 에 바로 연이어 편철되어 있고 원고와 피고가 이에 간인한 사실, 이 사건 용역 계약금액은 이 사건 산출내역서에서 산정된 순 용역 원가(노무비 + 경비), 일반관리비, 이윤을 합친 금액에 부가가치세 10%의 금액을 더한 합계액과 정확히 일치하고 있는 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 산출내역서는 계약문서로 편입되었고, 이 사건 용역계약의 용역대금은 이 사건 산출내역서를 기초로 산정되었다고 봄이 타당하다.

그러나 위 인정근거와 갑 제1, 31호증, 을 제9 내지 11, 14 내지 16호증의 각 기재, 당심 증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 만약 이 사건 용역계약 체결 당시 원고와 피고 쌍방이 산출내역서에서 산정된 시간 외 근무수당이 근로기준법에 위반되는 사실을 알았다고 하더라도 원고가 주장하는 바와 같이 시간 외 근무수당이 추가된 금액의 용역대금으로 수정하여 이 사건 용역계약을 체결하였을 것임이 명백하다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

용역계약서에 첨부된 이 사건 산출내역서는 용역계약상 총 용역 계약금액이나 각 연차별 계약금액을 산출하기 위하여 작성된 자료로 보이는바, 원고와 피고 쌍방이 이 사건 용역계약 체결 당시 이 사건 산출내역서의 시간 외 근무수당이 근로기준법에 위반되는 것을 알았다고 하더라도 피고로서는 적정한 용역대금의 산정을 위해 안전순찰원의 기본급, 사업자의 이윤 또는 기타 경비를 조정하는 방법으로 전체 용역대금을 비슷한 수준으로 결정하였을 가능성이 있고, 원고로서도 원고 소속 근로자에게 시간 외 근무수당을 추가로 지급하더라도 기본급 감액 등의 방법으로 비슷한 수준의 이윤을 확보할 가능성도 있으므로, 원고와 피고 모두 '전체 용역대금'에 관하여 착오를 일으켰다고 단정하기는 어렵다.

이 사건 계약특수조건 제13조 제2항은 설계변경으로 인한 계약금액의 조정에 관하여 규정하고, 제13조 제4항은 이로 인하여 계약금액을 증액하는 경우에는 계약금액 조정내역서를 첨부하여 계약변경을 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 공통된 동기의 착오에 의하여 계약을 불이익하게 체결한 원고로서는 위와 같이 계약변경을 청구함으로써 그때부터 용역대금을 증액하거나 또는 계속적인 채권관계를 해지함으로써 기존 계약관계에서 벗어날 수 있었을 것으로 보인다.

반면에 피고는 이 사건 용역계약 체결 당시 이 사건 산출내역서의 시간 외 근무수당이 근로기준법에 위반되는 것을 알았다고 하더라도 총 용역대금의 증액 없이 다른 항목의 비용을 감축하는 방법으로 총 용역대금 범위 내에서 계약을 체결하였을 것이라고 주장하고 있는바, 피고가 원고 주장과 같이 수정된 내용으로 계약을 체결할 것이라고 단정할 수 없는데 피고에게 원고 주장과 같이 수정된 내용으로 계약을 이행하라고 하는 것은 타당하지 않다.

용역계약 특수조건 제15조(부실운영 조치)는, "① 관리자 및 계약담당자는 계약상대자가 계약조건 및 표준매뉴얼을 위배하거나 인건비를 부실 지급하여 과업에 지장을 초래한다고 판단될 경우 그 시정조치를 요구할 수 있다. ② 계약담당자는 계약상대자가 계약조건 및 표준매뉴얼을 위배하거나, 시정조치에 불응할 경우 주의, 경고조치를 취할 수 있다"고 규정하고 있고, 피고가 원고를 비롯한 외주 용역업체의 인건비집행 실적을 평가하여 경영 평가지표에 반영하고 있기는 하나, 다른 한편으로 피고의 각 지역본부에서 원고를 비롯한 외주 용역업체와 안전순찰 용역계약을 체결할 당시 동일한 단가의 산출내역서가 제시되었는데도 각 외주 용역업체는 산출내역서의 기본급, 제 수당 등에 관하여 일정한 범위 내에서 자체적으로 산정한 기준에 따라 설계금액보다 작은 금액으로 상이한 임금을 책정한 것으로 보이고, 원고 스스로도 안전순찰원에게 임금을 지급함에 있어 이 사건 산출내역서 상 책정된 금액보다 다소 작은 금액을 기초로 임금을 산정하였다고 하는 점, 따라서 원고로서는 산출내역서에서 정한 순 용역원가(노무비 + 경비)에서도 어느 정도 이윤이 발생하였을 것으로 보이고, 또한 일반 관리비 및 이윤 등 원고가 단독으로 조정 가능한 용역비 항목도 존재하는 점 등에 비추어 원고가 이 사건 용역계약의 계약금액 한도에서 이 사건 용역을 수행하는 것이 극히 곤란하거나 불가능한 상황이었다고 보기도 어렵다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

기타 추가 용역대금 지급 주장에 관한 판단

채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상 주장에 관한 판단

먼저 채무불이행으로 인한 손해배상책임 주장에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 산출내역서가 근로기준법에 위반하여 시간 외 근무수당을 산정하고 있는 사실은 인정되나, 이 사건 용역계약을 체결하는 과정에서 피고의 채무불이행이 있었는지에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 용역계약 특수조건 제7조 제1항 제1호 나목에서 계약상대자가 피고와 계약체결 과정에서 구비하여야 할 서류로 산출내역서를 규정하고 있는 사실, 위 규정에 따르면 원고를 비롯한 외주 용역업체가 산출내역서 작성에 관한 책임을 부담하나, 작성 편의상 피고가 산출내역서를 작성하여 외주 용역업체에 제시한 사실이 인정되는바, 그러한 사실만으로는 피고가 이 사건 용역계약을 위반하여 이 사건 산출내역서를 작성하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 이 사건 용역계약이 유지되는 과정에서 피고의 채무불이행이 있었는지에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 용역계약 특수조건 제15조에서 피고는 계약상대자가 인건비를 부실 지급하여 과업에 지장을 초래한다고 판단될 경우 그 시정조치를 요구할 수 있다고 규정하고 있는 사실은 인정되나, 원고 소속 안전순찰원에게 근로기준법상 적정한 임금을 지급할 책임은 사용자인 원고에게 있는 것이므로 위와 같은 규정만으로는 피고가 원고의 근로기준법위반 사실을 알지 못한 채 이 사건 용역계약 만료 시까지 필요한 조치를 취하지 못하였다고 하여 이 사건 용역계약에서 정한 의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다음으로 불법행위로 인한 손해배상책임 주장에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 산출내역서상 시간 외 근무수당이 근로기준법에 위반되는 사실을 알면서도 원고를 기망하여 이 사건 용역계약을 체결하게 하였다거나 이 사건 용역계약이 지속되는 과정에서 피고가 그러한 사실을 알면서도 이 사건 용역계약을 유지하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 이 사건 용역계약은 원고와 피고가 시간 외 근무수당에 관하여 공통된 착오로 인하여 체결된 것으로 보이는데 이를 두고 피고의 위법행위로 인하여 이 사건 용역계약이 체결되었다거나 유지되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 원고의 위 주장은 이유 없다.