서울고등법원 2015. 3. 6. 선고 2013나75221 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 2008. 3. 26. 피고에 3차 입사하여 기술팀장으로 발령받고 1년 후 기술영업팀장으로 발령받아 피고의 지시 하에 근로를 제공하였고, 3차 입사 당시 급여는 월 300만 원을 지급받기로 구두로 약정하여 2008. 6. 25.경부터 2011. 10. 25.경까지 총 1억 3,697만 원을 급여로 지급받았다. 그런데 피고가 원고의 처우개선 요구에 대해 '같은 조건으로 근무하든지 아니면 그만두라'는 해고통보를 하여 원고는 2011. 11. 26.부터 출근하지 못하게 되었는바, 위와 같은 해고통보는 일방적인 것이어서 무효이므로 원고와 피고 사이의 근로계약관계는 여전히 존속한다.

원고가 2011. 11.경 자발적으로 퇴사하였으므로 이 사건 소는 과거의 법률관계에 관하여 확인을 구하는 것으로 확인의 이익이 없다. 원고가 이 사건 소를 제기한 목적은 퇴직금지급을 구하기 위한 것으로 이 사건 소를 거치지 않고 직접 피고를 상대로 퇴직금지급의 소를 제기하는 것이 분쟁해결을 위한 가장 유효·적절한 수단이 되므로 이 사건 소는 확인의 이익이 없다.

피고는 2008. 3.경 원고와 사이에 원고가 피고 의뢰의 설계(CAD)작업을 수행하고 피고는 원고에게 용역비로 세후 월 300만 원(2009. 5.부터는 세후 월 330만 원으로 인상)을 지급하기로 하는 계약을 체결하였고, 원고는 설계업무를 하다가 1년 정도 후부터는 피고가 제3자와 냉각탑 거래계약을 체결할 수 있도록 소개·알선해 주는 업무를 하던 중 2011. 11.경 일방적으로 피고에게 용역업무를 그만두겠다고 통보를 한 것이므로 원고를 근로자로 볼 수 없다. 원고는 다른 직원들과 달리 퇴직금 중간정산을 받지 않았고, 직원 급여일인 10일이 아닌 23일 내지 25일에 용역비를 지급받았으며, 피고의 복무규정에 따를 필요 없이 자유로이 출퇴근하였다.

원고가 2011. 11.경 자발적으로 피고로부터 퇴사하였다거나 원고가 오로지 퇴직금지급을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 만한 증거가 없을뿐더러, 근로자지위의 확인을 구하는 소는 임금, 퇴직금 등 근로자의 지위에서 발생하는 개별 권리에 관한 분쟁을 포괄적으로 해결하기 위한 유효·적절한 수단이 되므로 이 사건 소는 확인의 이익이 있다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

갑 제1 내지 4, 6 내지 14, 16호증(가지번호 포함), 갑 제5호증의 5, 을 제3호증, 을 제7호증의 1, 3의 각 기재 및 당심 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고는 2008. 3. 26.부터 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 을 제1, 2, 4 내지 18호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 이를 통하여 인정되는 사정들, 즉 피고가 원고에게 4대 보험을 제공하지 않았고 원고에 대하여 근로소득세가 아닌 기타소득세를 원천징수한 점, 원고가 2008. 4. 25. '원고 인건비 지급(설계용역비)'라고 기재된 지출품의서에 서명하였고, 피고의 직원들은 매월 10일에 급여를 지급받았으나 원고는 매월 25일경 피고로부터 급여를 지급받은 점, 피고의 직원들은 매년 퇴직금 중간정산을 하고 연차휴가수당을 지급받았고, 원고 역시 1, 2차 입사 당시 매년 퇴직금 중간정산을 하고 연차휴가수당을 지급받았으나 2008. 4.경부터 2011. 11.경까지는 퇴직금 중간정산을 하거나 연차휴가수당을 지급받은 적이 없었고 다른 직원들이 퇴직금 중간정산을 하거나 연차휴가수당을 지급받을 때 이의제기를 하지 않은 점 등의 사정들만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하고, 달리 반증이 없다.

원고가 2008. 3. 26.부터 피고의 근로자였는데, 을 제7호증의 1의 기재만으로는 이후 원고가 자의로 퇴직하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고는 여전히 피고의 근로자 지위에 있다고 할 것이다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고가 피고의 근로자임을 확인하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 이수영 홍지영