서울고등법원 2013. 7. 12. 선고 2013노301 판결

피고인이 피해자 G으로부터 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 금원을 교부받은 것은 사실이나, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실은 없다. 즉 ① 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 내지 12 기재 금원의 차용인은 F(주)로서 피고인은 이를 소개해 준 것에 불과하고 차용 당시에는 F(주)의 자력이 충분하였으나 그 후 외부적인 사정으로 재정상태가 악화되어 변제하지 못한 것이고, ② 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 13, 14, 16 기재의 금원은 이자나 수익이 많이 나올 곳을 알아봐 달라는 피해자의 부탁으로 피해자에게 도박이기 때문에 원금의 손실이 생길 가능성이 있다는 내용을 설명하고 사설경마장에 투자처를 알아봐준 것이며, ③ 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 15 기재의 금원은 피고인이 피해자로부터 개인적으로 차용한 후 이를 변제하였으므로, 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실이 없음에도, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

피고인에 대한 원심의 형(징역 3년 6월)이 너무 무거워 부당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다.

위 인정사실에서 나타나는 바와 같이, 피고인은 피해자에게 돈을 빌려주면 F(주)의 운영자금으로 사용한 후 이자와 원금을 변제하겠다고 하여 피해자로부터 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 내지 12 기재와 같은 방법으로 금원을 교부받았던 점, 그런데 당시 피고인은 신용불량 상태로서 별다른 자산이 없었고, F(주) 또한 사업장을 I 물류센터에서 이전하여야 할 필요 및 비료공장 증설 등으로 인하여 자금소요는 증가한 반면 영업으로 인한 수입이 제때 수금되지 아니하는 등으로 그 운영이 어려워진 상태였고, 자산보다 부채가 많은 부채초과상태로서 2002년부터 부과된 세금, 벌금을 납부하지 못하고 있었고 종업원 등에 대한 임금도 제때 지급하지 못하고 있었으며, 그 실제 운영자였던 E 또한 신용불량상태였던 점, 피해자는 F(주)의 전임 사장이 회사에 돈을 투자하여 많은 수익을 얻었고 F(주)가 정상적인 영업을 통하여 수익을 얻고 있다는 취지의 피고인의 말을 믿고 피고인에게 돈을 교부하였고, 피고인은 피해자에게 돈을 더 빌려주면 기존에 빌려준 돈까지 한꺼번에 변제하겠다는 취지로 말을 하여 피해자로부터 추가로 돈을 빌리게 되었던 점, 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 회사의 통장으로 송금하지 않고 수표로 바꾸어 사용하였고 그 중 일부는 자신의 임대차 보증금으로 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 위와 같이 금원을 교부받음에 있어 피고인과 F(주)의 자산상태에 관하여 거짓말을 하고 이에 속은 피해자로부터 원심 판시와 같이 이 부분 금원을 교부받아 이를 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다.

원심은 G의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술 등을 증거로 하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

G는 검찰에서 '피고인이 사설경마장에 투자하여 돈을 많이 벌었다고 하면서 돈을 빌려주면 사설경마장에 투자하여 이전에 빌린 돈을 모두 변제하겠다고 하여 2005. 10. 6.부터 2005. 11. 19.까지 합계 145,000,000원을 교부하였다'는 취지로 진술하였고, 원심 법정에서 '피고인에게 교부하였던 원금의 변제를 독촉하자 피고인이 고향 선배인 Y이 대표로 있는 사설경마장에서 게임을 하는 사람들을 상대로 자동차를 담보로 잡고 대출하는 방법으로 고율의 수익을 올려 돈을 벌었는데, 돈을 빌려주면 많은 수익을 올려 이를 갚아주겠다는 취지로 이야기하여 2005. 10. 6.부터 피고인에게 돈을 빌려주게 되었고, 그 후 피고인에게 위 돈의 변제를 독촉하였지만 피고인이 뭐라고 대답하였는지는 잘 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다.

피고인은 검찰에서 '피해자가 많은 수익이 있는 곳에 투자하여 수익을 올려달라는 취지로 부탁하여 자신이 답십리에서 경마하는 후배들에게 투자할 것을 제의하자 피해자가 이를 승낙하여 2005. 10. 6. 6,300만 원, 2005. 10. 14. 2.700만 원, 2005. 11. 19. 5,000만 원 합계 1억 4,000만 원을 교부받았고, 자신은 이를 사설경마를 운영하는 Z에게 송금하였으나, 그 후 Z과 연락이 닿지 않아 이를 반환받지 못하여 피해자에게 변제하지 못하고 있을 뿐이다. 그 밖에도 피해자로부터 2005. 11. 12. 500만 원을 개인적인 필요에 의하여 차용하였으나 이를 모두 변제하였다'는 취지로 진술하였고, 원심 법정 및 이 법정에서도 같은 취지로 진술하고 있다.

따라서 원심으로서는 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 13 내지 16 기재 부분에 관하여 이를 무죄로 판단하였어야 함에도 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 내지 12 기재 부분과 일죄로 판단하여 하나의 형을 선고하였는바, 이 점에서 원심판결은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.