서울고등법원 2013. 7. 18. 선고 2013노352 판결

다음과 같은 이유로, 피고인에 대한 주민투표법위반죄 및 폭행죄와 근로기준법위반죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 피해자 AC의 어깨를 잡아 흔든 사실은 있으나, 피고인의 지팡이 손잡이가 위 피해자가 타고 있던 휠체어와 만나는 위 피해자의 옆구리 부분에 닿았던 것일 뿐 위 피해자의 옆구리를 피고인의 지팡이로 때린 사실이 없다.

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 5,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 관하여, 시가 8,275만 원 상당의 옥매트 250개(이하 '이 사건 옥매트 250개'라고 한다)를 G가 AH 주식회사(이하 'AH'라고 한다) 또는 주식회사 AF(이하 'AF'이라고 한다)으로부터 후원 또는 기부받은 물품으로 볼 경우 이 사건 옥매트 250개의 소유권은 G에 귀속되는데, 피고인은 이를 개인적인 목적을 위하여 임의로 피고인과 같은 정당 소속의 국회의원 5명에게 전달하였고, 피고인의 업무상횡령의 고의 및 불법영득의사의 존재를 뒷받침하는 H의 명백한 진술이 있으므로 피고인에게 업무상횡령죄의 고의 및 불법영득의사가 인정됨에도, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 G 회장으로서 서울 송파구 AB 1층에서 상시근로자 130명을 사용하여 체육서비스업을 경영하는 사용자이다.

피고인은 2010. 5. 28. 12:30경 서울 송파구 AB 소재 G 회장실에서 G 소속 근로자로서 체육진흥부장인 피해자 AC를 비롯하여 간부 7명이 참석하여 간부회의를 하는 도중, 점심식사를 위해 주문한 도시락을 위 피해자가 먹지 않고 나간다는 이유로 "밥도 안 먹고 나가냐, 네가 그럴 수 있어"라고 말하면서 휠체어 장애인인 위 피해자의 옆구리 부분을 장애인인 피고인이 사용하기 위해 들고 있던 지팡이로 1회 때리고, 위 피해자의 어깨 부분을 잡아 흔들어 폭행하였다.

원심은 피고인의 원심 일부 법정진술과 AC의 원심 법정진술 및 각 수사보고(일반)(목격자 진술 CD 첨부 및 증언내용 녹취, 목격자들 전화진술 청취, 진상위원회 목격자 진술 화면 발췌)에 의하여 이 부분 근로기준법위반 및 폭행의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 후, 사용자의 근로자 폭행으로 인한 근로기준법위반죄(이하 '이 사건 근로기준법위반죄'라고 한다)와 폭행죄를 상상적 경합 관계로 보아 형이 더 무거운 이 사건 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌하였다.

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하고, 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 근로기준법위반죄의 구성요건은 사용자가 근로자에게 폭행을 하는 것이어서 형법상 폭행죄의 구성요건에 이 사건 근로기준법위반죄의 구성요건이 완전히 포함된다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 근로기준법의 목적에 비추어 이 사건 근로기준법위반죄의 보호법익은 근로자의 신체적·정신적 측면에서의 기본적 생활의 보장이라고 할 것이므로, 이 사건 근로기준법위반죄의 보호법익도 신체의 불가침성 내지 완전성이라는 형법상 폭행죄의 보호법익 중에 포함되어 있어 이 사건 근로기준법위반죄의 법익 침해 외에 별도로 폭행죄의 법익 침해를 거론할 필요가 없다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 피고인의 피해자 AC에 대한 폭행행위는 외관상 이 사건 근로기준법위반죄와 폭행죄에 해당하는 것처럼 보이나, 실질적으로는 일반법의 지위에 있는 폭행죄가 특별법의 지위에 있는 이 사건 근로기준법위반죄에 흡수되어 오로지 이 사건 근로기준법위반죄만을 구성하고 따로 폭행죄를 구성하지 아니한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고인에 대한 폭행의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 이와 결론을 달리하여 피고인에 대한 폭행의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 상상적 경합 및 법조경합에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 상상적 경합관계에 있는 수죄가 유죄로 인정되는 경우와 단순일죄가 유죄로 인정되는 경우에는 양형의 조건을 참작함에 차이가 생겨 선고형을 정함에 차이가 있을 수 있으므로(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 등 참조), 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다고 할 것이어서 피고인에 대한 폭행죄 부분은 파기되어야 하고, 원심은 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 폭행죄 부분과 이 사건 근로기준법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있다고 보아 형이 더 무거운 이 사건 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌한 후, 이 사건 근로기준법위반죄와 각 주민투표법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 이 점에서 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 다만 원심판결 중 유죄 부분에 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래 제3항에서 이에 관하여 살펴본다.

원심은 먼저, 주민투표법 제28조 제5호에서 '부당한 영향'이라는 표현을 사용하고 있다 하여도, 국가공무원법 제44조, 공직선거법 제9조 제1항, 제242조의2 제1항, 국가재정법 제102조, 범죄피해자 보호법 제3조 제1항 제2호 등에서도 같은 표현을 사용하고 있고(특히 공직선거법 제242조의2 제1항, 국가재정법 제102조는 형사처벌법 규임에도 구성요건에 '부당한 영향력'이라는 표현이 포함되어 있다), 대법원 판례 역시 '입찰의 공정을 해하는 행위', '불성실·불공정한 결의'라는 법문을 정의하면서 '부당한 영향'이라는 표현을 사용하고 있는 점에 비추어('입찰의 공정을 해하는 행위'에 관하여는 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결, 대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 등 참조, '불성실·불공정한 결의'에 관하여는 대법원 2005. 3. 10.자 2002그32 결정 참조), 주민투표법 제28조 제5호가 단지 '부당한 영향'이라는 표현을 사용하고 있는 점만으로는 헌법상 명확성 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 나아가 주민투표법 제28조 제5호의 행위태양은 "직업·종교·교육 그 밖의 특수관계 또는 지위를 이용하는 것"으로 제한되어 있어 그 범위를 한정할 수 있고, 위 조항의 입법목적과 입법경위, 행위태양의 범위 및 주민투표과정의 특징 등을 고려할 때, 그 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 그 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있으므로, 위 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측할 수 있으므로 주민투표법 제28조 제5호는 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다.

또한 원심은, 원심 판시 이 부분 범죄사실 기재 피고인의 행위는 단계적 무상급식에 찬성하는 내용이 기재된 전단지를 받거나 그와 같은 내용이 기재된 어깨띠와 피켓을 보는 불특정 다수의 일반인으로 하여금 그 다음날 있을 이 사건 주민투표에서 어느 한 방향으로 투표하도록 영향을 미치는 것이므로 '주민투표에 부당한 영향을 미친 행위'라고 할 수 있고, 피고인이 G 회장으로 재직하고 있다는 점을 감안하면, 피고인의 위와 같은 행위는 G 직원 17명으로 하여금 단계적 무상급식에 찬성하도록 하는 어깨띠를 두르거나 피켓을 들고 전단지를 나눠주게 함으로써 위 직원 17명 스스로에게 '단계적 무상급식에 찬성한다'는 취지로 투표하도록 영향을 미치게 되어 이 역시 '주민투표에 부당한 영향을 미친 행위'에 해당되며, 주민투표법 제28조 제5호의 구성요건적 행위는 '주민투표' 자체에 부당한 영향을 미치는 것이고, '주민투표 결과'에 부당한 영향을 미칠 것으로는 규정되어 있지 아니하며, 앞서 본 피고인의 행위는 위 직원 17명 및 그들로부터 전단지를 배부받거나 그들이 두르고 있는 어깨띠와 들고 있는 피켓을 보는 불특정 다수의 사람들로 하여금 이 사건 주민투표에 참여하여 특정한 방향으로 투표할 것을 권유하는 취지로 해석되므로 이는 '주민투표에 부당한 영향을 미친 행위'로 보기에 충분하다고 판단하였다.

헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형법법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정 등 참조).

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심이 위와 같이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심 판시 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피고인이 G 사무총장인 H에게 이 사건 투표운동을 사전에 지시하였고, 피고인에게 주민투표법위반에 대한 위법성 인식이 있었음이 충분히 인정될 뿐만 아니라, 형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도15260 판결 등 참조), 피고인이 자신의 경우에는 주민투표법 제28조 제5호가 적용되지 아니하여 주민투표법위반죄가 성립되지 아니한다고 믿었다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고, 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

따라서 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.

헌법 제7조 제1항은 "공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.", 헌법 제7조 제2항은 "공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."고 명시하고, 이와 같은 공무원의 정치적 중립성을 보장하는 법률적 실현으로서 국가공무원법 제65조는 공무원의 정치활동을 원칙적으로 금지하는바, 이를 통해 공무원의 정치적 신조에 따른 공무집행의 혼란 초래를 예방하고, 국민의 신뢰를 확보하도록 하고 있으므로, 선거의 공정성과 형평성을 확보하고, 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위하여 공무원으로 하여금 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위를 금지하는 것은 입법목적의 정당성이 인정되고, 공무원이 국가사무를 담당하며 국민의 이익을 위하여 존재하는 이상, 공무원이 공동체와 국민 모두의 이익을 실현하기 위하여 존재하는 것이라는 본질적 측면에 비추어 볼 때, 공무원의 직급이나 직렬 등에 상관없이 공무원의 특정 정당 또는 후보자를 위한 선거운동을 모두 금지하는 것이 부득이하고 불가피하며, 공무원의 투표권유운동 금지조항에 의한 공무원의 정치적 기본권의 제한은 수인 불가능할 정도로 큰 것이 아닌 반면, 관권선거 및 불법적이고 반민주적인 상황의 방지, 선거의 공정성 및 형평성 확보, 법집행의 공정성 유지, 공무의 공익추구성 등 공무원의 투표권유운동 금지조항에 의하여 달성되는 공익은 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 유보할 수 없는 매우 중요한 가치이므로, 법익의 현저한 불균형을 인정하기 어렵다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 결정 등 참조).

한편, 주민투표법은 지방자치단체의 주요결정사항에 관한 주민의 직접 참여를 보장하기 위하여 지방자치법 제14조의 규정에 의한 주민투표의 대상·발의자·발의요건·투표절차 등에 관한 사항을 규정함으로써 지방자치행정의 민주성과 책임성을 제고하고 주민복리를 증진함을 목적으로 하고(주민투표법 제1조), 그에 따라 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항은 주민투표에 부칠 수 있는 반면(같은 법 제7조 제1항), 국가 또는 다른 지방자치단체의 권한 또는 사무에 속하는 사항 등은 이를 주민투표에 부칠 수 없도록 규정하고 있다(같은 법 제7조 제2항).

주민투표법의 이러한 목적과 주민투표의 대상 등 관련 규정의 취지에 비추어 주민투표법의 입법취지는 주민의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 주요사항의 결정에 관하여 주민에게 이에 대한 의사를 표명할 수 있는 기회를 제공하고 주민으로 하여금 그 결정에 직접 참여할 수 있도록 함으로써 위와 같은 주요결정사항이 주민의 의사와 달리 시행될 수 있는 대의민주주의의 한계를 극복하고 지방자치단체의 정책결정에 대한 주민의 참여 자체를 보장함으로써 실질적인 주민자치를 실현하고 주민의 개별적·구체적 이익을 보호하려는 것으로 보이는 점, 이를 위해서는 지방자치행정 자체 또는 지방자치행정의 주요결정사항에 관한 주민의 의사가 주민자치와는 연관성이 없거나 떨어지는 정당이나 국회의원 등에 의한 정치적인 상황 또는 결정 등으로 인한 영향을 직·간접적으로 받게 되어 주민자치로서의 성격을 상실하고 정치적인 것으로 변질 또는 오염되는 것을 사전에 철저히 방지하여야 할 필요성이 매우 큰 점, 그에 따라 공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서에서는 공무원 중 지방의회의원뿐만 아니라 국회의원 등도 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있는 반면, 주민투표법 제21조 제2항 제2호에서는 공무원 중 국회의원 등은 배제하고 지방의회의원만 주민투표운동을 할 수 있는 것으로 특정하여 규정하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 주민투표법 제21조 제2항 제2호가 피고인 개인의 정치적 의사표현의 자유를 과도하게 침해하여 위헌이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

나아가 기록에 의하여 인정되는 이 사건 주민투표의 제안 경위와 성격 및 그 진행경과, 피고인의 지위와 정치적 성향 및 이 사건 주민투표에 대한 입장과 태도, 앞서 본 바와 같이 피고인이 H에게 이 사건 투표운동을 사전에 지시한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 투표운동 당시 현직 국회의원이던 피고인이 국회의원으로서가 아닌 순수한 사적인 지위에서 이 사건 투표운동을 하였다거나 국회의원으로서가 아니라 G 회장으로서 단순히 G 직원들의 이 사건 투표운동을 묵과한 것에 불과하다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

따라서 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.

원심은 피고인의 원심 일부 법정진술과 AC의 원심 법정진술 및 각 수사보고(일반)(목격자 진술 CD 첨부 및 증언내용 녹취, 목격자들 전화진술 청취, 진상위원회 목격자 진술 화면 발췌)에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심이 위와 같이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 업무상횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정한 이 사건 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 옥매트 250개의 기부·배부·전달 과정 및 그 과정 전후의 제반 정황 등에 비추어 AF의 소유이던 이 사건 옥매트 250개는 일응 AE을 통하여 AF으로부터 G의 소유로 귀속되었던 것으로 봄이 상당한 점, ② 피고인은 위와 같이 G의 소유로 귀속된 이 사건 옥매트 250개를 H을 통하여 피고인과 같은 정당 소속으로서 친분이 있고 장애인이 많거나 임대아파트가 많은 지역구에서 활동하는 국회의원 5명에게 전달하여 실제로 그 상당 부분이 위 국회의원들을 통하여 해당 지역의 복지관이나 독거노인 등에게 배부된 것으로 보이는 점, ③ 위와 같이 전달 또는 배부된 이 사건 옥매트 250개 중 일부의 경우에는 'G 증'이라는 마크(A4용지)가 되어 있었던 것으로 보이고(증거기록 974쪽), 그 전달 또는 배부 과정에서도 G에서 전달 또는 배부하는 것이라는 취지가 표시된 것으로 보이는 점{증거기록 3,863(3,899), 3,890~3,891, 3,893~3,895쪽} ④ G 정관(공판기록 999~1,013쪽)은 기부금품(물품)의 모집 및 배부에 관하여 "기부금품은 그 기부자의 지정에 따른다"라고 규정(제38조 제3항)하고 있을 뿐(공판기록 1,008쪽), 그에 관한 구체적·세부적인 규정은 두고 있지 아니하며, 위 정관 제30조에서는 기부금품(물품)의 모집 및 배부를 이사회의 의결사항으로 명시적으로 규정하고 있지 아니한 점(공판기록 1,005~1,006쪽), ⑤ AH의 사내이사로서 AH와 AF의 업무를 통할하는 전문경영인인 AR은 원심 법정에서, "기부물품이 일단 출고가 되면 그 후에 기부물품이 잘 전달되었는지 여부 등은 따로 확인하지 아니하고, 기부물품이 G로 전부 넘어가면 G 소유로 귀속된다고 생각한다. 이 사건 옥매트 250개는 원래 G에 기부한 것이나, 그 과정이 어찌되었든 결과적으로 독거노인 등 사회소외계층에게 지급된 것은 일정 부분 인정하는 것으로 생각하고 있다"는 취지로 진술한 점(공판기록 877~950쪽) 등을 종합하여 보면, 이 사건 옥매트 250개의 보관자인 피고인이 그 소유자인 G의 이익을 위하여 이를 처분한 것으로 볼 여지도 어느 정도 있는 것으로 보이는 사정 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 그 소유자인 G가 아닌 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이 사건 옥매트 250개를 처분하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인에게 업무상횡령의 고의 및 불법영득의사가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.