서울고등법원 2015. 5. 14. 선고 2014나2028846 판결

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 604,349,781원 및 그 중 156,910,786원에 대하여는 2011. 5. 1.부터, 52,382,262원에 대하여는 2012. 5. 1.부터, 15,600,000원에 대하여는 2012. 1. 1.부터, 379,456,733원에 대하여는 2013. 5. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

서울고등법원

판결

사건

2014나2028846

판결선고

2015. 5. 14.

서울고등법원

제17민사부

판결

다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

⑴ 원고는 피고의 이 사건 2012년도 운영계약에 대한 해지의사표시가 위법하였음에도 위 계약의 해지에 동의하면서, 원고가 근로자들에게 지급할 30일분의 통상임금 등을 피고에게 요청하였고, 피고는 위 금원에 대하여 그 지급시기를 확약한다는 의미로 이 사건 확약서를 작성하여 주었을 뿐이다.

⑵ 즉, 이 사건 확약서에는 이 사건 각 운영계약에서 정한 도급비용 중 정산되지 아니한 금액은 포함되어 있지 아니하므로 피고는 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 운영계약상 미지급된 부분에 대한 정산의무가 있다.

피고는 2013년 초부터 모기업의 경영악화로 이 사건 점포를 매각할 처지에 있어 부득이 이 사건 2012년도 운영계약을 해지하게 되었고, 그 후 원고가 위 운영계약의 해지에 따른 요구사항을 모두 철회하여 원고와 사이에 최종 정산의 의미로 이 사건 확약서를 작성하여 준 것인바, 원고와 사이에 이 사건 각 운영계약상 추가 정산금에 관한 지급의무가 존재하지 아니한다.

⑴ 이 사건 각 운영계약에서 정한 도급비용은 정액으로 정해져 있었다.

⑵ 그런데 피고가 임의로 위 각 운영계약에서 정한 도급인원을 감축하도록 지시하고서도 용역업무의 수행을 위해 대체근무 또는 초과근무를 한 인원에 대한 용역비를 인정하지 아니하는 방법으로 위 각 운영계약에서 정한 도급비용을 감액하여 지급하였다.

⑶ 이는 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제11조에서 정한 부당감액금지 규정에 위반된다.

⑷ 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 운영계약에서 정한 도급비용 중 원고가 피고의 지시로 청구하지 못한 도급비용 273,616,428원(= 2010년도 운영계약상 차액 156,910,786원 + 2011년도 운영계약상 차액 52,382,262원 + 2012년도 운영계약상 차액 64,323,380원)을 지급할 의무가 있다.

⑴ 피고는 원고와 사이에 이 사건 각 운영계약에 따라 지급할 도급비용을 정액으로 약정한 바 없고, 원고가 이 사건 각 운영계약 체결 전에 제출한 도급비 테이블(통합견적서, 이하 '통합견적서'라 한다)에 기재된 도급인원과 그 견적단가를 근거로 월 도급비용을 정하되, 매월 실제 투입된 인원에 따라 정산된 도급비용을 지급하기로 약정하였다.

⑵ 피고는 이 같은 정산 절차를 거쳐 원고가 청구한 도급비용을 모두 지급하였다.

⑴ 앞서 든 증거들에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 각 운영계약에서 도급비용에 관하여 약정한 내용은 아래 표 기재와 같다.

⑵ 위 인정사실 및 갑 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재, 당심 증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ① 원고는 이 사건 각 운영계약을 체결하기 전에 도급인원과 그들에게 지급할 급여 등 견적단가를 상세히 기재한 통합견적서를 제출하였고, 이에 터잡아 이 사건 각 운영계약상의 도급비용이 결정된 것으로 보이는바, 피고로서는 통합견적서에 기재된 인원이 모두 이 사건 점포의 용역 업무에 투입될 것을 전제로 위 각 운영계약상의 도급비용을 지급할 의사였던 것으로 보아야 하는 점, ② 앞서 본 이 사건 각 운영계약에도 도급비용 지급과 관련하여 통합견적서를 기준으로 도급인원의 규정에 맞게 매월 지급하되, 근무일수를 체크하여 정산하여 지급한다는 내용으로 규정되어 있는 점, ③ 실제로 피고는 이 사건 점포에 전산시스템을 갖추고 근무인원의 출근을 항시 체크한 다음, 원고가 청구하는 도급비용에 허위가 있는지를 체크하였던 것으로 보이는 점, ④ 원고도 '시네마' 부분 도급비용에 관하여, 투입된 인원이 과소하였다고 하여 이를 공제하고 청구한 적이 있다고 자인하고 있는 점(2015. 3. 4.자 준비서면) 등을 종합하면, 이 사건 각 운영계약에서 정한 도급비용은 정액으로 정한 것이 아니라 투입된 도급인원에 맞추어 매월 정산할 것이 예정되어 있었다고 봄이 상당하고, 원고가 제출한 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제41호증, 갑 제42호증의 1, 2, 3, 갑 제43, 44호증의 각 기재, 당심 증인 E의 일부 증언만으로는 원고와 피고가 이 사건 각 운영계약상의 도급비용을 정액으로 약정하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑴ 하도급법의 입법 목적과 입법 취지 등에 비추어 보면, 같은 법 제11조 제2항 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 하도급법 제11조를 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 여기서 하도급대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 당초의 대금과 감액된 대금의 차이, 수급사업자가 완성된 목적물을 인도한 시기와 원사업자가 대금 감액을 요구한 시기와의 시간적 간격, 대금감액의 경위, 대금감액에 의하여 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 참조).

⑵ 먼저 하도급법 제2조는 하도급법의 적용을 받는 "원사업자"와 "수급사업자"에 관하여 규정하고 있는데, 원고와 피고가 위 법의 적용을 받는 "중소기업자" 등에 해당한다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.

⑶ 설령 원고와 피고가 하도급법의 적용을 받는다고 가정하더라도, 원고가 제출한 갑 제12, 43, 44호증의 각 기재, 당심 증인 E의 일부 증언 등으로는 피고가 임의로 이 사건 각 운영계약 기간 중 통합견적서에서 예정된 인원의 감축을 지시하고 감축된 인원을 대체하거나 이를 위하여 초과근무를 한 부분을 인정하지 않는 방법으로 약정된 도급비용을 감액하여 지급하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고의 주장과 같은 사실이 인정되더라도 원고가 주장하는 위 차액 상당만큼의 추가근로 또는 대체근로가 있었음을 인정할 구체적이고 직접적인 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로 이 역시 이유 없음은 같다).

⑷ 또한 원고의 위 주장을 '이 사건 각 운영계약의 갱신시에 도급인원의 감축을 조건으로 운영계약을 갱신하는 방법으로 도급비용을 감액하였다'는 취지로 보더라도, 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 각 운영계약이 체결 또는 갱신되는 과정에서 예상투입인원이 '114명 → 106명 → 78명'으로 줄어든 사실이 인정되기는 하나, 하도급법 제11조는 이미 발생한 채권을 부당하게 감액하는 내용을 대상으로 하고 있으므로, 운영계약의 기간 중이 아닌, 운영계약의 종료 후 새로운 운영계약의 체결 또는 갱신시 인원감축을 요청한 행위를 두고 하도급법 제11조에 위반된 불법행위라고 보기도 어렵다.

⑴ 피고는 이 사건 2011년도 운영계약을 체결하면서 투입 예정된 인원들에게 지급할 퇴직급여충당금만큼을 견적단가에서 제외하도록 하고 이를 기초로 도급비용을 정함으로써 도급인원들을 위하여 원고에게 충당되어야 할 퇴직급여충당금을 피고가 보유하였다.

⑵ 따라서 피고는 이 사건 2011년도 운영계약에서 제외된 퇴직급여충당금 393,863,040원 중 피고가 실제 퇴직한 직원들에게 지급한 퇴직금 80,174,507원을 공제한 313,688,533원을 원고에게 지급할 의무가 있다.

⑴ 이 사건 2011년도 운영계약을 비롯한 이 사건 각 운영계약은 도급계약이므로 피고는 원고에게 도급비용을 지급할 의무가 있을 뿐이고 원고가 용역업무의 수행을 위해 고용한 직원들을 위한 퇴직급여충당금을 피고가 적립할 이유가 없다.

⑵ 퇴직급여충당금은, 원고가 이 사건 2011년도 운영계약을 체결하면서 각 업무별 인원들의 임금 등 견적단가를 산정하기 위한 요소에 불과하다.

⑶ 피고는 이 사건 2011년도 운영계약을 체결하면서 2010년도 운영계약에서 정한 견적단가가 과다하여 원고에게 퇴직급여충당금만큼의 금액을 감액해줄 것을 요청하였고, 원고의 손실을 감안하여 1년 인상 근무한 직원들이 퇴직할 경우 원고를 대신하여 그 퇴직금을 피고가 대신 지급하여 주었을 뿐이다.

피고의 모기업인 주식회사 D의 대표이사 겸 피고의 대표이사였던 F이 원고에게 위 회사에 발생한 주식도난 사건의 범인을 검거하도록 지시하면서 그 비용을 피고가 지급하겠다고 약속하였고, 이에 원고가 2011년 11월과 12월에 걸쳐 이 사건 점포운영에 필요한 인원과는 별도의 인원으로 하여금 위 범인을 검거하도록 하였으므로 피고는 원고에게 이로 인한 용역대금 15,600,000원[2011년 11월분(11. 10. ~ 11. 30.) 용역비 6,300,000원 + 2011년 12월분(12. 1. ~ 12. 31.) 용역비 9,300,000원 = 2명 × 150,000원 × 52일]을 지급할 의무가 있다.

앞서 든 증거들 및 갑 제6, 43호증의 각 기재, 당심 증인 E의 일부 증언 등에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 F의 요청에 의하여 주식회사 D에 발생한 주식도난 사건의 범인을 검거하는 데 일정한 노력을 기울인 사실은 인정되나, 나아가 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 도난 사건의 범인 검거를 위해 위 주장과 같이 52일간 인원을 투여하였다는 등의 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제5, 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 주식도난 사건의 범인 검거를 위해 피고가 신문광고를 게재하였고 원고의 범인 검거 노력에 대한 대가로 2012. 2. 2.경 1,641,200원(3인 × 3.5일, 식대와 유류비 및 부가가치세 포함)을 지급한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 2012년도 운영계약 기간 중 주차요원에 대한 추가근무가 포함된 도급비용 중 일부인 1,444,820원을 지급하지 아니하였다.

그렇다면 피고는 원고에게 주말 주차요원 추가근무에 따른 도급비용 1,444,820원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2013. 5. 1.부터 피고가 그 이행 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2015. 5. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 따라서 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 인정한 위 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이창형(재판장) 김민기 이한일

각주1) 제11조(감액금지)

각주2) 1. 위탁할 때 하도급대금을 감액할 조건 등을 명시하지 아니하고 위탁 후 협조요청 또는 거래 상대방으로부터의 발주취소, 경제상황의 변동 등 불합리한 이유를 들어 하도급대금을 감액하는 행위

각주3) 2. 수급사업자와 단가 인하에 관한 합의가 성립된 경우 그 합의 성립 전에 위탁한 부분에 대하여도 합의 내용을 소급하여 적용하는 방법으로 하도급대금을 감액하는 행위

각주4) 7. 경영적자 또는 판매가격 인하 등 불합리한 이유로 부당하게 하도급대금을 감액하는 행위

각주5) 제2조(정의)

각주6) 1. 중소기업자(「중소기업기본법」제2조 제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며,「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자

각주7) 2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다] 또는 상시고용 종업원 수가 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.

각주8) 청구취지에 기재된 지연손해금 기산일에 따르면 이 부분 금액은 2013. 5. 1.부터 지연손해금을 구하는 '379,456,733원'에 포함되어 있다.