서울고등법원 2015. 8. 21. 선고 2014나2039884 판결

[청구취지]

[항소취지]

제1심판결

중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다(원고들의 주위적 및 예비적 청구에 대하여 제1심법원은 주위적 청구취지 ①항, 예비적 청구취지 ②항 중 일부를 각 인용하고, 주위적 청구취지 ②항은 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 주위적 청구취지 ②항을 제외한 나머지 부분에 한정된다).

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 25, 44, 73호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 피고와의 근로계약을 해지하고 대행계약을 체결하였으나, 그 이후에도 여전히 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였으므로 근로기준법상의 근로자 지위가 유지된다. 따라서 피고는 이미 정년이 도래한 원고 B, C을 제외한 나머지 원고들이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인할 의무가 있다.

원고들은 피고와의 근로계약을 해지한 후 대행계약을 체결하고 피고의 기간제 근로자로 근무하였는바, 피고가 2011. 12. 31.자 및 2012. 2. 29.자로 원고들과의 각 대행계약을 해지한 것은 실질적으로 해고에 해당하고, 이는 정당한 사유 없이 이루어진 것으로서 무효이다. 또한 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다)에서 기간제 근로자에 대한 차별적 처우를 금지하고 있으므로, 피고는 원고들에게 피고 소속 근로자들이 지급받은 임금과 원고들이 실제 지급받은 임금 사이의 차액 또는 차액 상당 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들과 각 대행계약을 체결한 후 이에 기하여 원고들에게 전자제품 수리업무 등을 도급하였고, 이에 따라 원고들은 자신들의 재량과 판단 하에 업무를 처리하였던 것이므로, 원고들은 피고의 근로자가 아니다. 따라서 원고들이 피고의 근로자임을 전제로 한 원고들의 청구는 이유 없다.

직영 서비스센터에는 피고와 근로계약을 체결한 소장과 정규직원들 및 피고와 1년 단위의 전속지정점 서비스대행계약을 체결한 전속지정점 수리기사가 함께 근무하는 반면, 특약센터에는 피고의 정규직원 없이 피고와 특약센터 서비스대행계약을 체결한 소장과 소장이 직접 채용한 수리기사, 경리직원이 근무하였다. 특약센터와 직영 서비스센터는 관할지역에 차이가 있을 뿐 업무의 내용이나 방식, 보유 장비 등에는 별다른 차이가 존재하지 아니하였다. 특약센터는 대행계약에서 별도의 점포를 갖추고 자체 직원을 채용할 수 있도록 하고 있어, 소장은 스스로 해당 센터에 필요한 인력을 파악하여 수리기사와 경리직원을 채용하였고, 다만 수리기사의 경우 대행계약에 따라 일정한 자격조건을 갖춘 사람을 고용하였다(갑 제25호증 대행계약 제4, 5조).

한편, 특약센터 소장은 소속 직원들을 고용할 때 위 계약에서 정한 대로 이들에 대한 '지정점 등록지원서'를 작성하여 피고에게 제출하였는데, 피고는 이를 피고의 전산망에 입력하여 콜센터에 접수된 업무를 전송하고, 처리 건수를 집계하여 특약센터 도급비를 정산하는 수단으로 사용하였다(원고들과 피고가 제출한 지정점 등록지원서는 피고의 채용서류와 형태·내용이 다르고, 특약센터 소장인 원고들의 결재가 있을 뿐 피고 소속 지사장 결재란은 대부분 공란이며, 해당 직원의 사진이 부착되어 있지 않은 경우도 있다). 특약센터 소장이 고용한 수리기사 중에는 피고가 운영하는 아카데미 수료자도 있었으나, 그 수는 일부에 불과했다. 피고는 정규직원과 마찬가지로 특약센터의 소장과 수리기사들에게도 사번과 사원코드를 부여하여 전산망에 통합 관리하였고, 사원증(뒷면에 '본 증은 피고의 사원임을 증명함'이라고 기재되어 있다)과 명함을 발급하여 주었으며, 소장의 명함에는 '대우일렉서비스 OO서비스센터/소장'이라는 직위가 기재되어 있다.

갑 제2, 25, 63, 65, 70, 74, 97호증, 을 제2, 3, 12, 13, 16, 23, 24 내지 26, 32, 36, 37호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

특약센터의 운영시간은 피고의 인터넷 홈페이지에 게시된 전국 지역 서비스센터 영업시간과 동일하게 평일 08:30~18:30, 토요일 08:30~12:30, 일요일 및 공휴일 휴무였고, 하절기의 경우 피고 직영 서비스센터와 통일적으로 영업시간이 30분씩 늦춰지기도 하였다. 그러나 피고는 원고들의 출·퇴근 여부나 실제 근무시간, 조퇴, 휴가, 병가에 대하여 확인하거나 감독하지 않았고, 근무시간 미준수 등을 이유로 징계를 한 적도 없다.

원고들은 피고와 체결한 대행계약에서 정한 대로 담당 특약센터에서만 전속적으로 근무하였고, 피고가 원고들에게 전직·전보 발령을 하거나 근무장소를 임의로 변경 지정하는 경우는 없었다.

갑 제1, 16, 25, 38호증, 을 제38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

대행계약은 원고들의 업무를 '피고가 지정한 제품의 수리 업무, 설치 업무, 이와 관련된 자재 판매 업무, 기타 피고가 지정한 업무 일체'로 정하고 있는데, 특약센터의 역할은 직영 서비스센터와 마찬가지로 기본적으로 주식회사 대우일렉트로닉스가 생산한 가전제품을 수리·설치하는 것이고, 특약센터 소장인 원고들의 경우 수리·설치 등 외근 업무 외에도 담당 특약센터를 관리하는 내근 업무를 하였다.

원고들의 내근 업무는 담당 특약센터를 관리하는 것으로, 원고들은 특약센터 등록 직원 관리, 유료 수입금의 입금 및 관리, 센터 보유 자재의 판매·관리 등의 업무를 수행하고, 해당 센터의 사업계획을 수립하여 운영방향을 결정하였다. 다만, 원고들은 수립한 사업계획과 일반 현황, 비용 지출내역 등을 피고의 지사장 등에게 보고하였고, 지역 서비스센터 소장들의 정기 모임인 전국 소장회의에 참석하거나 피고가 지역 서비스센터 소장들에 대하여 실시한 관리자 직무교육 등을 이수하기도 하였다.

또한 원고들은 업무량에 따라 수리기사 대신에 외근 수리 업무도 담당하였는데, 원고들은 격오지에 있는 특약센터를 운영하면서 해당 관할지역에 대한 일종의 독점권을 가지고 있어 피고의 콜센터로 지역주민의 수리 요청이 접수되면 이를 PDA를 통해 전송받아 수리 업무를 수행하였고, 이후 PDA에 수리 완료 사실을 입력하였다.

대행계약과 특약센터운영지침에 의하면 원고들은 피고의 동의를 얻어 다른 서비스 업무를 겸직할 수 있었고, 피고의 대표이사가 특약센터를 방문하여 "회사의 어려운 경영 사정으로 지원에 한계가 있을 수 있으니 원고들 스스로 사업 영역을 확대하여 자생력을 높이고, 신규 영업을 통한 사업 확장 시에는 적극 협조하겠다."라며 원고들을 독려하기도 하였다.

대행계약상의 계약해지 사유는 '통보 없이 3개월 이상 의무이행을 하지 않는 경우', '동의 없이 영업권을 타에 양도, 임대, 전대한 경우' 또는 '정당한 사유 없이 계약내용을 이행하지 아니하였을 경우' 등이다.

갑 제1, 2, 4, 9 내지 14, 25, 29 내지 40, 77 내지 86호증, 을 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2003. 4. 1. 특약센터운영지침 개선 이전에는 유료수입금은 피고에 입금하지 않고 특약센터의 자체 수입으로 취급되어 자율적으로 분배·운영되었고, 피고는 특약센터 소장에게 무료건당 대행료, 난수리 추가지급료, 특별처리건 추가지급료, 장거리 출장비 등을 도급단가에 따라 처리 건수나 거리에 비례하여 지급하였다.

그런데 특약센터의 운영상황이 악화되자 특약센터 소장들은 피고에 지원을 요청하였고, 이에 피고는 2003. 4. 1. 특약센터운영지침을 개선하여 유료수입금은 우선 피고에 전액을 입금하되 피고가 특약센터 소장에게 정률 지급기준에 따라 정산한 대행료를 지급하고, 소장 지원금 월 250만 원, 경리 지원금 월 70만 원(2007년 이후 90만 원으로 상향)도 지급하기로 하였다. 이로 인하여 원고들은 피고로부터 고정적인 지원금을 일부 지급받게 되었으나, 여전히 '처리 건수×도급단가'의 방식으로 지급되는 소장 처리 수수료, 난수리 지급, 특기·특약 인센티브, 특약센터 건당 운영비, 특약센터 자재 판매비, 판매수수료·기타, 부가가치세 등 항목의 변동수수료의 비중이 전체 대행료의 50% 이상을 차지하고 있었다.

피고는 특약센터운영지침에 따라 전산망에 집계된 특약센터 소장, 수리기사 등의 처리 건수를 기초로 산정한 대행료와 운영비, 관리비 등을 소장에게 전액 지급하였고, 이 중 일부는 점포 관리비용, 직원들에 대한 인건비 및 4대 보험비용 등으로 사용되었다. 특약센터 소장은 비용 지출내역을 작성하여 피고에게 보고하였고, 피고는 회계장부나 재무제표 등을 열람하여 이를 조사할 수 있었다.

피고의 전산망에는 개별 수리기사의 처리 건수에 따라 자동적으로 계산된 각각의 대행료가 게시되어 있기는 하였으나, 실제로는 소장이 자신의 계산으로 수리기사, 경리직원과 체결한 고용계약에 따라 급여를 지급하였다. 원고들의 실제 특약센터 수리기사 인건비 지급액은 피고의 전산에 집계된 원고들 수리기사 코드별 산정액과 많은 차이를 보이고 있고, 특약센터 경리 직원의 급여 또한 피고와 무관하게 원고들과 해당 직원이계약한 대로 지급되었으며, 피고는 원고들에게 경리 지원금을 대행료에 포함하여 지급할 뿐, 원고들의 특약센터 경리 직원에 대한 지원금 지급 여부, 실제 지급액의 차이에 관여하지 않았다.

원고들은 비용 집행에 있어 피고의 통일적인 기준에 따를 필요가 없었고, 각자의 사업 운영방식에 따라 위와 같이 인건비를 조절하거나, 방문고객을 많이 유치하여 자재 판매량이나 수리 업무 처리 건수를 늘리는 등 사업수익을 증대시킬 수 있었다. 그로 인해 원고별 매출량과 비용의 규모, 매출액 대비 비용 지출률은 큰 편차를 보이고, 원고들은 고정지원금을 초과하는 범위에서는 재정 적자의 위험을 부담할 수도 있었다.

갑 제2, 7, 23, 89호증, 제96호증의 1, 제119, 122 내지 124, 126호증, 을 제1, 42 내지 49, 51, 55 내지 59호증의 각 기재, 상주세무서, 삼척세무서, 제천세무서, 속초세무서에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

원고들은 피고의 취업규칙 또는 복무(인사)규정의 적용을 받지 않았다. 원고들에게적용되는 특약센터운영지침이나 지정점 관리규정의 경우 대행계약의 내용을 구체화하여 대행료 정산기준이나 추가적인 준수의무를 정한 것에 불과하여 직급, 보수, 인사, 징계 복리후생 등에 관한 일반적인 취업규칙 등과는 차이가 있다. 피고는 원고나 원고가 고용한 직원들에 대한 근태관리를 하지 않았고, 다만 고객의 요청에 대응하기 위하여 결원이 생겨 업무처리가 불가능한 상황이 발생하는 경우 이를 통보하도록 하였다.

또한 피고는 직영 서비스센터 소장에 대하여는 인사권을 행사하여, 여러 지역의 서비스센터로 전보를 시키고 인력 구조조정 실시로 명예퇴직 발령이나 해임처분을 하였다. 그 결과 1999. 12.말 당시 직영 서비스센터 소장이던 64명 중 2014. 12.말 현재 재직 중인 소장은 2명에 불과한 반면, 특약센터 소장인 원고들에 대하여는 대행계약의 상대방이라는 이유로 전근을 시키거나 구조조정을 하는 등의 인사권을 전혀 행사하지 아니하였다. 다만, 피고는 특약센터를 방문하여 운영상황과 품질을 정기적으로 점검하였고, 원고들은 피고에게 '정기점검 개선완료보고서'를 제출하기도 하였다.

갑 제29호증의 38, 제75호증, 을 제8 내지 11, 19 내지 22, 38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고의 직원인 직영 서비스센터 소장은 처리 건수를 불문하고 직위별 호봉에 따른기초급, 조정수당, CS수당 등 고정적인 급여를 지급받은 반면, 특약센터 소장인 원고들은 매월 고정적으로 지급받은 소장 지원금 외에 월별 처리 건수 등 일의 완성 결과에 따라 미리 정해진 지급률을 기준으로 대행료를 지급받게 된다. 그 결과 전체 처리 건수, 원고 본인이 직접 처리한 건수, 수리기사나 경리 직원 고용에 따른 지출 규모에 따라 원고들의 소득은 유동적이었다. 원고들은 스스로 관리·실무 겸업 여부를 결정하여 소득의 증가를 도모할 수도 있었다(수리능력이 없거나 부족한 원고 C, G의 경우 다른 원고들에 비하여 소장 처리 건수가 상대적으로 적다).

한편, 1인 사업자인 전속지정점 수리기사는 별도의 점포가 없고, 자체적으로 고용한 다른 직원이 없으며, 피고 직영 서비스센터에 출근하여 피고 직원의 직접 관리를 받는 반면, 특약센터 소장인 원고들은 스스로 직원을 고용하여 관할지역 내에서 대행계약상의 업무를 처리한다.

갑 제5, 6, 51, 89, 105, 106호증, 을 제44, 54호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고 B은 특약센터를 운영하면서 직원 및 수리기사(R전자서비스, S전자) 등 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 자신의 계산으로 사업을 하고 사업소득세를 납부하였다. 구체적으로 원고 B은 2011년도에 수리기사인 하도급업체 R전자서비스에 25,345,273원(공급가 기준, 이하 같다), S전자에 39,210,324원 합계 64,555,597원을 하도급비로 매입신고하였고, 이는 피고가 원고 B의 수리기사 코드로 지급한 실적수수료 합계 58,439,541원과 비교할 때 6,115,056원의 차이가 난다. 원고 B은 2011년도에 피고로부터 받은 총 대행료 126,249,243원의 부가가치세인 12,624,924원을 수령한 후, 매입 세금계산서 환급을 통하여 7,936,593원(= 79,365,932원 × 10%)의 현금이익을 실현하였다.

또한 원고 B은 경리 직원을 일용근로자로 고용하여 2011년에 6,940,000원을 인건비로 신고하는 등 2006년부터 2011년까지의 일용직 지급명세서나 원천징수이행상황신고서는 존재하나, 2002년부터 2005년까지는 경리 직원 급여 신고내역이 없어 피고가 경리 지원금을 실제 지급하였는지 여부를 피고는 알 수 없었다. 그 외에도 원고 B은 사업주로서 자신의 계산으로 업무용 차량을 구입하고 차량 구매금액 8,134,545원의 부가가치세인 813,455원을 환급받았다(위와 같은 사정은 다른 원고들도 비슷한 것으로 보인다).

원고들은 피고 직원과 달리 별도의 사업자등록을 하고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며, 다른 사업주들과 하도급계약을 체결하여 세금계산서를 발행하고 매입세액 공제를 받아 부가가치세 환급을 받았다. 한편, 원고 B, A은 특약센터 소속 경리 직원에 대하여 고용보험, 산재보험에 가입하여 보험료를 부담하기도 하였다.

갑 제120호증의 2, 을 제2, 제49호증의 3, 제56, 57, 59호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 대행계약과 특약센터운영지침에 따라 특약센터 점포의 임대차보증금을 지원하고 직접 건물 소유자와 특약센터 점포 임대차계약을 체결하기도 하였다. 또한 피고는 특약센터에서 사용하는 모니터 등 사무장비와 비품, 명함, 내근복 등을 지급하였다. 한편 원고들은 외근 수리 업무에서 필수적인 업무용 차량이나 피고가 지원한 것 외에 필요한 전산장비 등은 스스로 구입하였다.

갑 제1, 2, 26, 27, 29, 71호증, 제120호증의 2, 을 제12, 27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 본 기초사실, 위 인정사실과 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 특약센터 소장인 원고들은 피고와 사이에 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자 또는 기간제법상의 기간제 근로자라고 보기 어렵다.

피고가 특약센타의 경영상태에 관한 장부를 조사하거나 제출하게 하고 있으나, 원고들이나 그 직원들의 내근·외근 업무의 수행에 대하여 직접 간섭을 하거나 지휘·감독을 하였음을 인정할 만한 증거는 없다.

전속지정점의 경우 피고가 근무일과 근무시간을 직접 관리하고, 피고 소속 외근 직원들과 동일한 방식으로 업무량, 업무 수행 방법에 관하여 구체적으로 지휘·감독하며, 징벌과 포상을 행하고 있어 특약센터 소장인 원고들과 큰 차이를 보인다.

따라서 원고들은 업무 수행 과정에서 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받는 관계에 있었다고 보기 어렵다.

특약센터운영지침, 지정점 관리규정은 대행계약을 구체화하여 대행료 정산기준이나 추가적인 준수의무 등을 정한 것으로 볼 수 있고, 이는 직급, 보수, 인사, 징계, 복리후생 등에 관한 일반적인 취업규칙이나 복무(인사)규정과는 형태와 내용이 다르다.

대행계약의 해지 사유도 그 내용에 있어 해고 등 징계에 관한 것이라기보다는 계속적 도급계약에서 일반적으로 인정되는 채무불이행 사유에 불과하다고 보인다.

따라서 원고들은 피고의 취업규칙 등의 적용을 받지 않았고, 피고의 근태관리나 인사권 행사로부터도 자유로웠다고 보인다.

또한 원고들은 사업자등록을 하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, 이로 인한 사업자로서의 이득(부가가치세 수령, 원천징수 제외 등)을 누려 왔으며, 원고들 산하의 하도급 사업주와 하도급계약을 체결하여 세금계산서를 발행하고 매입세액 공제를 받아 매년 상당한 액수의 부가가치세 환급을 받기도 하였다.

따라서 원고들은 피고로부터 상당한 정도로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 봄이 상당하다.

대행료 중에는 소장 지원금, 경리 지원금과 같은 일종의 고정급이 정하여져 있기는 하지만, 2003. 4. 1. 이전에는 특약센터가 유료수입금을 전적으로 관리하고 고정적인 지원금이 없는 형태의 도급계약이었음에도 원고들은 이의 없이 피고와 대행계약을 체결하여 몇 년간 특약센터를 운영하였고, 원고들이 매월 고정적인 지원금을 지급받기로 변경된 것은 운영상황 악화를 이유로 한 특약센터 소장들의 지원요청과 격오지에 있는 서비스센터도 안정적으로 유지해야 하는 피고의 이해관계가 일치하였기 때문으로 보인다.

위와 같은 원고들 수입의 성격, 고정지원금 지급 경위, 전체 대행료 중 고정지원금의 비율 등을 고려할 때, 비록 원고들이 피고로부터 일부 재정적인 지원 등을 받는다고 하더라도 원고들은 스스로 손익을 계산하고 사업의 위험을 부담하였다고 봄이 상당하다.

그러나 위와 같은 징표들 중 일부는 전국적으로 균질한 가전제품 서비스의 품질 유지를 위하여 도급인이 행사하는 최소한의 지시·검수권의 범위 내에 있다고 보이는 점, 유료수입금의 피고 입금이나 각종 지원금은 원고들의 요청에 따라 이루어진 점, 원고들이 피고의 동의를 얻어 다른 서비스 업무를 겸직할 가능성이 완전히 배제되지도 아니한 점과 앞서 본 위 1) 내지 6)의 원고들의 지위 등에 비추어 볼 때, 위 징표들만으로는 원고들이 피고의 근로자라고 인정하기는 어렵다.

원고들은 피고의 근로자라고 볼 수 없으므로, 원고들이 근로기준법 또는 기간제법에 따른 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신광렬(재판장) 이정환 이영창

서울고등법원

판결

사건

2014나2039884

판결선고

2015. 8. 21.