서울고등법원 2015. 9. 4. 선고 2014나2046936 판결

[청구취지]

피고는 원고들에게 별지 [퇴직금표] '퇴직금'란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 위 [퇴직금표] '퇴사일'란 기재 각 해당일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[항소취지]

제1심판결

중 피고 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.

다툼 없는 사실, 갑 제27호증, 을 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

한편 피고와 일부 원고들을 포함한 용역기사들 사이에 체결된 2013년도 용역계약의 주요 내용은 아래와 같다.

(생략)

원고들은, '위 재직기간 동안 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 피고에 종속되어 용역기사로 근무하였으므로 근로기준법에서 정한 근로자에 해당한다.'고 주장한다.

이에 대하여 피고는, '원고들은 피고와 위탁계약에 따라 용역을 제공하고 그 성과에 따라 수수료를 받은 개인사업자에 불과하므로 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 않는다.'고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다108269 판결).

다툼 없는 사실, 갑 제10 내지 16, 18, 19 내지 25, 28 내지 31, 33 내지 35호증, 을 제3, 5 내지 11, 14, 16, 17, 19, 23, 24호증(각 가지번호 포함, 이하 같음), 제1심증인 T, S, 당심증인 U의 각 증언, 변론 전체의 취지

피고는 용역기사들 중 일부를 팀장 또는 지점장으로 임명하여 지국, 지점 단위로 업무를 수행하게 하다가, 2009. 4.경 위 조직을 8개의 사무소로 재편하면서 용역기사 중의 일부를 사무소장으로 채용하여 사무소 운영을 책임지게 하였다.

피고는 사무소장에게 용역기사들에 대한 위탁계약 해지권한을 부여하였고, 그밖에 사무소장이 용역기사들 중에서 임명한 팀장에 대하여 월 15만 원의 팀장수당을 지급하였다. 사무소장은 피고에게 사무소의 영업목표와 실적달성현황, 당일의 업무내역, 다음날의 예정업무 등을 정리하여 매일 업무보고를 하였다.

피고는 '렌탈 고객 관리, 필터교체, 제품 점검'을 업무내용으로, '고졸 이상 동등학력을 소지한 만 36세 미만자, RV차량 소유자, 신용불량자 아닌 자'를 지원 자격으로 하여 용역기사를 모집하면서, 피고가 지정한 양식의 입사지원서와 자유양식의 자기소개서, 경력기술서를 제출할 것을 요구하였다. 이에 원고들을 포함한 용역기사들은 피고에게 위 서류를 작성하여 제출한 뒤, 1차, 2차 면접을 거쳐 이 사건 위탁계약을 체결하였다. 피고는 사무소 설치 이후에는 사무소장에게 용역기사와의 위탁계약 체결에 관한 권한을 부여하여 사무소장으로 하여금 피고를 대리하여 업무위탁계약을 체결하게 하였다.

피고의 사무소장은 원고들에게 관할 사무소 내의 담당구역을 지정해주었고, 지정 후라도 이를 변경할 수 있는 권한이 있었으며, 실제로 사무소장이 임의로 담당구역을 변경한 사례도 있었다.

위탁계약을 체결한 신규 용역기사에 대하여, 2004년경에는 피고가 직접 10일간의 교육을 실시한 적도 있었으나, 최근에는 해당 사무소의 선임 용역기사에게 1주 이상 동행교육을 하도록 하고, 그에 대한 대가로 선임 용역기사에게 20만 원의 수당을 지급하고 있다.

고객이 피고의 콜센터로 전화를 하여 정수기, 비데 등의 설치 또는 재설치, 수리 요청 등을 하거나 피고의 영업조직(지사, 총판, 지국)이 고객과 신규계약을 체결하면, 콜센터와 영업조직은 담당구역의 용역기사에 대하여 조치 또는 설치 예정일을 지정하여 전산망에 등록한다. 누수, 누전 등으로 인한 긴급 수리 요청 건에 대하여는 콜센터가 전화로 담당구역의 용역기사에게 그 내용을 통지한다.

원고들은 매일 07:30부터 08:00까지 소속 사무소의 사무실로 출근하여, 아래 ④항에서 보는 바와 같이 전날의 업무처리결과를 보고하고, 전날 고객들로부터 받은 수수료를 입금하며, 당일 중으로 처리하여야 할 설치·수리(A/S) 업무의 내용, 작업 장소, 방문희망시간 등 고객요청사항이 기재된 서비스요청원장을 교부받았다. 위 서비스요청원장은 피고의 전산프로그램이 설치된 피고의 사무실에서만 출력이 가능하다.

피고의 지사장 또는 지사장이 임명한 팀장 주관 하에 08:30경부터 조회가 진행되었다. 피고의 지사장은 1주에 1~2회 위 조회를 주관하면서 작업 시 유의사항, 수수료 지급기준, 민원방지사항 등을 교육하거나 완료되지 않은 업무에 대하여 그 이유를 확인하고 원고들에게 작업완료를 독촉하였다. 원고들은 위 조회가 끝나면 당일 업무처리에 필요한 정수기, 기타 부품 등의 부자재를 수령하여 담당구역 내로 이동한 뒤 업무를 수행하였다.

원고들은 배정받은 고객에게 연락하여 구체적인 방문시각을 확정한 후 그에 따라 고객이 요청한 장소에 방문하여 업무를 수행하였다. 따라서 원고들의 퇴근시간은 일정하지 않았는데, 당일 배정된 업무를 모두 완료하기만 하면 피고 사무소에 복귀하여야 할 의무는 없었다.

다만 긴급수리는 해당 구역 담당 용역기사가 당일 중에 처리하여야 하므로, 업무를 일찍 마치는 경우에도 피고 회사의 콜센터 운영 마감시각인 18:30경까지는 담당구역을 벗어날 수 없었다. 담당구역으로부터 멀리 떨어져 있어서 접수된 긴급수리 업무를 처리할 수 없는 때에는 다른 구역 담당자에게 부탁하여서라도 이를 처리하여야 했고, 만약 긴급 수리 업무를 당일 처리하지 못한 경우 다음 날 조회 시간에 사무소장으로부터 질책을 당하였다.

원고들은 다음 날 출근 후 사무실 내 비치된 컴퓨터를 이용하여 전산프로그램에 전날 업무처리가 완료된 것은 '완료'로, 업무처리가 완료되지 않은 것은 '재작업'으로 등록하는 한편(피고의 위 전산프로그램은 피고의 사무소 내에서만 사용이 가능하다), 수기로 업무일지를 작성하여 사무소장에게 제출하는 방법으로, 전날의 업무처리결과를 피고에게 보고하였다. 원고들은 병가, 예비군 훈련, 차량수리 등을 이유로 휴무한 경우에도 그 다음 날 업무일지를 작성하여 팀장 또는 사무소장에게 제출하였다.

한편 동료 용역기사의 부탁으로 자신의 담당이 아닌 구역의 업무를 대신 처리한 경우에는 실제 작업한 용역기사가 자신의 업무처리내역으로 그 결과를 입력하였다.

피고는 2009. 5.경부터 2009. 12.경까지 주 1회 08:00경 각 사무소에 설치된 TV를 통해 화상채팅을 하는 방법으로 주요 공지사항을 전달한 바 있다. 그리고 원고들은 2010년 말경까지 매월 1회 본사에서 진행되는 정기조례에 참석하였다. 피고는 위 정기조례에서 영업실적 우수자를 시상하고, 대표이사가 정신교육을 진행하거나, 부서담당자들이 영업방침 변경에 따른 전달사항, 신제품 출시에 관한 사항 등을 교육하였다.

피고는 2011년 이후로는 용역기사들이 참여하는 본사 조례를 실시하지 않았다. 대신 피고가 공문을 통하여 업무처리절차 변경, 수수료지급시기 변경, 작업 중 유의사항 등의 공지사항을 사무소에 발송하거나 교육 자료를 배포하면, 사무소장 또는 팀장이 아침 조회 시간에 원고들에게 그 내용을 전달 또는 교육하였다.

피고는 일요일과 공휴일의 긴급 수리 요청을 처리하기 위해 당직근무를 실시하였다. 원고들이 사무소장과 협의하여 당직근무자를 지정하면, 사무소장이 그 명단을 피고 콜센터에 통보하고, 콜센터에서는 그 명단을 확인하여 당직근무자에게 긴급수리 요청 접수 사실을 통보하여 이를 처리하도록 하였다.

원고들은 매년 8월경 사무소장과 협의하여 휴가기간을 결정하였다. 원고들은 여름휴가 외에도 경조사 등으로 인해 출근할 수 없는 사정이 생긴 경우에는 사무소장에게 그 사실을 사전 통보하여 승인을 얻었고, 이때 사무소장은 그 용역기사에게 배정된 업무를 다른 용역기사들에게 배분하여 처리하게 하였다.

피고는 사무소의 영업실적에 따라 사무소장에게 임금 외에 추가수당을 지급하였는데, 일부 사무소장은 1인당 영업실적, A/S 처리율 목표를 설정하여 최우수자에게 시상을 하거나 실적 미달자에게 불이익을 가하는 방법으로 위 목표 달성을 독려하였다.

또한 일부 사무소장은 지각, 업무처리지연 등에 대한 제재로서 벌금을 징수하거나, 화장실 청소 또는 당직근무를 명하기도 하였고, 용역기사들의 담당구역을 사무소 관할 지역 중에서 이동거리가 멀어 기피대상으로 인식되는 구역으로 변경하기도 하였으며, 피고 대표이사가 주재하는 송년행사 중에 조기 귀가하였다는 이유로 시말서 작성을 요구하기도 하였다.

피고의 V사무소장은 2011. 4.경 용역기사 W이 지각을 반복한다는 이유로 위탁계약을 해지하였다가 2011. 7.경 W으로부터 다시는 지각을 하지 않겠다는 다짐을 받고 위탁계약을 새로 체결하였다.

피고는 원고들로 하여금 피고 회사의 명찰을 착용하고, 명함을 사용하게 하였으며, 사원카드를 발급하고, 유니폼과 공구가방을 지급하되, 그 금액의 50%를 수수료에서 공제하였다. 피고는 원고들의 요청이 있는 경우 피고 회사에 사원으로 재직 중이라는 내용의 재직증명서를 발급해 주었다. 피고는 피고 소속의 정규직 근로자, 용역기사들로 구성된 상조회에 대한 상조회비 20,000원을 원고들에 대한 수수료에서 일괄 공제한 후 차액을 원고들에게 지급하였다.

피고는 실적에 따라 수수료를 지급하는 외에 근속수당, 유류지원금, 특수지역수당, 통신비, 명절 상여금 등 원고들의 실적과 무관한 고정수당을 지급하기도 하였으나 2009. 1. 통신비, 2010. 1. 명절 상여금, 2011. 6. 특수지역수당을 폐지하였다.

피고는 2012. 1.경부터는 수수료 지급체계를 변경하여, 원고들이 보고한 업무처리 건수에 건당 수수료를 곱하여 산정되는 설치 및 A/S 수수료, 렌탈·일시불 판매 수수료, 장려수수료, A/S 매출수수료, 재설치수수료 등을 지급하기로 하고, 그밖에 근속수당에 갈음하여 계약기간이 1년 이상인 경우 50,000원, 2년 이상인 경우 100,000원, 3년 이상인 경우 150,000원의 장기 계약 수수료를 지급하되, 월 1건 이상(계약기간 1년 이상 2년 미만의 경우) 또는 월 2건 이상(계약기간 2년 이상 3년 미만의 경우), 월 3건 이상(계약기간 3년 이상의 경우)의 영업실적을 지급조건으로 부가하였으며, 이동거리에 따라 차등하여 지급하는 급지수수료를 신설하였다.

원고들이 지급받은 연간 수수료 총액은 2010년 기준 최소 28,239,535원(원고 R)부터 최대 46,050,170원(원고 M)이고, 2011년 기준 최소 34,589,338원(원고 R)부터 최대 47,033,381원(원고 O)이다(2011년의 경우 12개월을 모두 근무하지 않은 원고 Q, A, D, G를 제외한다).

피고는 RV 차량의 보유를 채용조건으로 하였는바, 원고들은 자신의 차량을 업무수행에 사용하였다. 피고는 원고들에게 정수기와 부속품, 전동공구 등을 무상으로 공급하였고, 원고들은 계약만료 등으로 철거한 정수기를 피고에게 반납하였다.

피고는 원고들에게 피고 제품 판매 등 영업행위를 장려하였으나, 피고가 사전에 지시하는 영업 이외에는 어떠한 판매행위도 할 수 없도록 하였고, 원고들이 이를 위반하는 경우 그로 인하여 발생하는 모든 피해에 대하여 원고들이 책임을 지도록 하였으며, 특히 타사 물품을 판매하는 경우에는 피고 회사에게 적발 금액의 3배를 보상하도록 하였다(변경 전 위탁계약서 제9조 제1항).

원고들과 피고 사이의 위탁계약은 통상 1년의 계약기간이 만료되면 1년 단위로 자동갱신되었는데(변경 전 위탁계약서 제15조 제2항, 변경 후 위탁계약서 제14조), 원고들의 근속기간은 적게는 2년 6개월 30일(원고 G의 경우)부터 많게는 11년 14일(원고 P의 경우)에 이르며 평균 근속기간은 2,337일(= 원고들의 총 근속일수 합계 42,080일/18명, 소수점 이하 버림)로, 약 6년 5개월 가량이다.

피고는 원고들에게 지급한 수수료에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고, 원고들에 대하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 가입신고를 하거나 그 보험료를 납부하지 않았다. 그리고 원고들은 피고의 직원들에게 적용되는 취업규칙, 인사규정 등의 적용을 받지 않았다.

피고와 위탁계약을 체결하였다가 2008. 8. 31.부터 2011. 3. 31. 사이에 위 계약을 해지한 용역기사들이 2011. 7. 29. 피고를 상대로 근로기준법상 근로자에 해당한다는 이유로 퇴직금을 구하는 소송을 제기하였는데, 제1심법원은 2012. 6. 29. 그들의 청구를 일부 인용하였다(서울남부지방법원 2011가합14474호). 이에 피고가 항소하였는데, 서울고등법원은 2013. 3. 22. 피고의 항소를 기각하였고(2012나61348호), 이 판결은 대법원의 2013. 6. 27.자 심리불속행 기각 판결(2013다29400호)에 따라 그 무렵 확정되었다.

피고는 용역기사들에 대한 근무 형태를 변경하여 왔다. 2010년도 이후로는 원고들에 대한 지휘, 감독을 하지 않았으므로 원고들의 2010년도 위탁계약이 갱신되는 시점부터는 더 이상 원고들을 피고의 근로자로 볼 수 없다. 따라서 원고들은 그 무렵부터 퇴직금청구권을 행사할 수 있었는데, 원고 Q을 제외한 나머지 원고들은 이 사건 소를 제기한 2013. 11. 7. 무렵 이미 위탁계약갱신 시점으로부터 3년이 경과하였으므로 원고 Q을 제외한 나머지 원고들의 퇴직금채권은 시효의 완성으로 소멸하였다.

2010년경부터 피고가 '필레오' 제도를 도입함에 따라 원고들이 장기필터 교환업무를 거의 담당하지 않았고, 원고들이 참석하는 월 조례, 영업우수자시상제도, 화상교육 등을 실시하지 않았으며, 고정적으로 지급하던 수당을 지급하지 않거나 새롭게 지급조건을 부가한 사실은 앞서 본 것과 같다.

그러나 위와 같은 사실만으로 원고들과 피고 사이의 근로제공관계에 대한 실질이 종전과 달리 변경되었다고 볼 수 없다. 게다가 피고와 위탁계약을 체결하고 용역기사로 근무하다가 2011. 3. 31. 이전에 퇴직한 자들이 퇴직금을 청구하는 사건에서 위 용역기사들이 근로기준법에서 정한 근로자에 해당한다는 이유로 일부 인용 판결을 받았고 그 판결이 확정된 바 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 용역기사들에 대한 근무 형태를 변경하는 한편, 2013년부터는 근로관계가 형성될 수 있는 여지가 있는 사항들을 삭제한 업무위탁계약서를 적용하여 왔으므로, 원고 C은 2013. 7. 4., 원고 F는 2013. 6. 1., 원고 I은 2013. 3. 19. 각 변경된 용역위탁계약에 따라 위탁계약을 갱신할 무렵에 퇴직하고, 위 원고들과 피고는 각 그 갱신일 무렵부터 근로관계가 아닌 위임 또는 도급관계가 형성되었다.

피고가 2012년경부터 고정수당을 폐지하거나 영업실적을 조건으로 부가하는 등의 수수료 지급방식을 변경한 사실, 2013년경 변경 전 위탁계약서 중 '지점장 통제 하의 업무 수행, 상거래 행위금지, 평가점수 미달시 해지 가능' 등의 내용을 삭제한 변경 후 위탁계약서를 사용하기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 C, F, I이 2013. 8. 1.경 변경된 용역위탁계약서에 서명한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이므로, 단순히 계약서의 내용이 변경되었다는 사실만으로는 원고들과 피고 사이의 근로 제공관계의 실질이 변경되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 원고들이 2013년 위탁계약만료일 무렵에 변경된 용역위탁계약서에 서명하는 등의 사정이 있어 변경 후 위탁계약서가 당시 원고들의 근로관계의 실질을 그대로 반영하는 것이라고 볼 증거도 부족하다. 오히려 갑 제29 내지 33, 36호증, 을 제5 내지 7호증의 각 기재, 당심증인 U의 증언에 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고들이 변경된 업무위탁계약을 체결한 후에도 퇴사일인 2013. 8. 30.과 2013. 9. 30.까지도 종전과 다름없는 방식으로, 사무소장의 지휘, 감독을 받아 피고에게 근로를 제공한 것으로 판단된다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

원고들은 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 피고는 이 사건 위탁계약을 체결한 후 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴사한 원고들에게「근로자퇴직급여 보장법」에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 계속근로기간에 따라 산정한「근로자퇴직급여 보장법」에 따른 퇴직금이 별지「퇴직금표」'퇴직금'란 기재 각 돈인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 [퇴직금표]의 '퇴직금'란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 위 [퇴직금표] '퇴사일'란 기재 각 해당일 다음날부터 이 사건 소장 송달일인 2013. 11. 25.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신광렬(재판장) 이정환 이영창

서울고등법원

판결

사건

2014나2046936

판결선고

2015. 9. 4.

서울고등법원

제1민사부

판결

각주1) 갑 제3호증과 갑 제27호증의 용역위탁계약서의 내용이 다소 차이가 있는바, 갑 제27호증을 기준으로 한다. 이하 같다.

각주2) 피고는 전산프로그램이 안정화되지 않은 2011년 말경까지는 전산 입력과 업무일지 제출을 동시에 요구하다가, 프로그램이 안정화된 이후에는 전산 입력만을 원칙으로 하였으나, 갑 제36호증의 기재, 당심증인 U의 증언에 의하면 일부 사무소는 현재까지도 전산입력과 업무일지 제출을 병행하고 있는 것으로 보인다.

각주3) 건당 수수료는 용역기사마다, 매월마다 영업 건수, A/S 처리율, 매출 실적, 이동 거리 등에 따라 차이가 있다.

각주4) 피고는 2009. 4.경 사무소로 조직을 재편한 이후인 2010년경에도 사무소장을 "지점장"이라고 기재한 과거의 용역위탁계약서를 사용하였다.