서울고등법원 2015. 1. 14. 선고 2014나30249 판결

원고들의 H 주식회사와의 고용관계 H 주식회사(이하 'H'라 한다)는 아래와 같이 분할되기 전 자동차판매 부문, 건설 부문, 본사관리 부문으로 조직되어 있었고, 그 중 자동차판매 부문은 직영승용판매 부문, 대리점 판매 부문, 트럭판매 부문, 버스판매 부문, 수입차판매 부문으로 구성되어 있었으며, 위 분할 무렵 원고 B는 위 대리점 판매 부문 부장으로, 원고 A은 본사관리 부문 차장으로 각 근무하고 있었다.

H의 회사분할 H는 자동차판매 부문 중 직영승용판매 부문의 적자가 누적되자, 2006. 9. 29. 임시주주총회를 열어 당시 수익이 가장 낮았던 직영승용판매 부문과 수익이 가장 높았던 대리점 판매 부문 중 특판 부문을 분할하여 'I 주식회사'(이하 '신설회사'라 한다)를 설립하기로 결의한 다음, 2006. 10. 1. 신설회사를 설립하고 회사분할등기를 마쳤다.

원고들에 대한 전적명령 H는 위 회사분할 이후 원고들의 동의 없이 2009. 6. 30. 원고 B에 대하여, 2009. 8.1. 원고 A에 대하여 각 퇴직인사명령을 내리고, 신설회사는 원고들에 대하여 각 해당 일자에 채용인사발령을 내렸다(이하 위 퇴직인사명령 및 채용인사발령을 합하여 '이 사건 전적 명령'이라 한다).

사용자지위확인판결 및 원고들의 복직 등

원고들을 포함한 H 소속 근로자들(이하 원고들에 대한 부분만 보기로 한다)은 2010. 10. 8. H를 상대로 이 사건 전적명령이 무효임을 주장하며 인천지방법원 2010가 합 17877호로 사용자지위확인의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2011. 4. 28. '이 사건 전적 명령은 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달리 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적으로서, 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약 상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 근로자들의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것임을 전제로, H가 원고들로부터 이 사건 전적명령에 대한 동의를 받았다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 달리 근로자들의 동의를 얻지 않고 일방적으로 신설회사로 전적시키는 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인되었거나 사실상의 제도로서 확립되어 있다는 점을 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 원고들의 동의 없이 이루어진 이 사건 전적명령이 무효'라고 판단하면서 'H가 여전히 원고들의 사용자임을 확인한다'는 내용의 판결을 선고하였고(이하 '이 사건 전적무효 판결'이라 한다), 이 사건 전적무효 판결은 그 무렵 확정되었다.

한편 원고 B는 이 사건 전적무효 소송이 계속 중이던 2010. 12. 29. 신설회사에서 퇴직하고, 다음날 J 주식회사(이하 'J'라 한다)의 대표이사로 취임하였다가 2011. 12. 30. 퇴직하였고, 원고 A은 이 사건 전적무효 판결이 확정된 후 이에 따라 2011. 6. 1. H에 복직하였다.

H에 대한 회생절차개시결정, 회생계획에 따른 회사분할

H는 서울중앙지방법원 2011회합105 회생사건에서 2011. 8. 10. 회생절차 개시 결정, 2011. 12. 9. 회생계획 인가결정을 각 받았으며, 회생계획(2012. 2. 10. 확정)에 따라 2011. 12. 19. 회생회사 H로부터 버스판매사업 부문과 건설사업 부문이 각 분리되어 버스 판매회사인 피고 G 주식회사(2012. 10. 25. 변경 전 상호 H 주식회사, 이하 '피고 G'라 한다) 및 건설회사인 피고 F 주식회사(이하 '피고 F'이라 한다)가 각 분할 설립되고, 존속회사인 H는 2011. 12. 20. 상호가 C 주식회사(이하 'C'이라 하고, 분할 전의 회사를 C과 구별하여 칭할 경우 계속하여 'H'라 한다)로 변경되고 신설회사에 이전되는 사업부문을 제외한 H의 모든 사업부문을 지속하게 되었다.

위 회생사건에서 회생회사의 관리인이 선임되지 아니하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라 한다) 제74조 제4항 에 따라 2011. 8. 10. C의 대표이사 D이, 2013. 2. 7. 대표이사 E이 차례로 회생회사 C의 관리인으로 간주되었다.

C에 대한 파산선고 등 한편 C은 이 사건 소송계속 중에 회생절차 폐지결정이 확정되고 2014. 8. 7. 서울중앙지방법원 2014하합132호로 파산선고를 받았으며, 같은 날 변호사 N가 파산관재인으로 선임되어 이 사건 소송절차를 수계하였다(이하 파산선고 전 또는 파산자 C과 피고 파산자 C의 파산관재인 N를 구별하지 않고 'C'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제5, 6, 11, 12, 22, 23호증, 을 다 제3, 4, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 임금지급의무의 발생 가. 당사자들의 주장 1) 원고들의 주장 이 사건 전적명령은 무효이므로, 피고들은 원고들에게 이 사건 전적명령에 따라 원고들이 H에 근무하지 못한 기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다.

피고들의 주장 원고들은 H의 근로자로서 이 사건 전적명령에 따라 계열회사인 신설회사에 근무하면서 H와 같은 급여체계의 임금을 받았으므로, 이는 전출에 해당하거나 H로부터 임금을 받은 것과 마찬가지이다. 따라서 원고들은 H 내지 피고들에 대하여 임금을 청구할 수 없다.

판단

위 인정사실에 의하면, 원고들에 대한 이 사건 전적명령은 무효이므로, H는 이 사건 전적명령 당시부터 원고들과의 고용관계가 종료할 때까지 여전히 원고들의 사용자라 할 것이다.

그리고 원고들이 이 사건 전적 명령으로 인하여 자신들의 의사에 반하여 H에 근로제공을 하지 못하고, 그 대신에 신설회사에 근로를 제공하고 임금을 받게 되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 신설회사가 H의 권리의무관계를 포괄적으로 승계하였다고 하더라도 이 사건 전적 명령을 근로자와 원기업의 근로계약관계가 존속함을 전제로 하는 전출로는 볼 수 없을 뿐 아니라, 신설회사와 H는 별개의 법인격을 가진 회사여서 신설회사에 대한 근로 제공과 임금 수령을 H에 대한 그것과 같이 볼 수 없다(신설회사와 H의 급여체계가 동일하다고 하더라도 마찬가지이다).

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 원고들에게 민법 제538조 제1항 에 기하여 이 사건 전적명령에 따라 원고들이 H에 근무하지 못한 기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다.

임금지급 대상기간

원고 A의 경우, 앞서 본 바와 같이 H가 위 원고에 대하여 2009. 8. 1. 퇴직 인사명령을 하였다가, 2011. 6. 1. 복직을 시켰으므로, 이 사건 전적명령에 따라 위 원고가 H에 근무하지 못한 기간인 피고들의 위 원고에 대한 임금지급 대상기간은 위 2009. 8. 1.부터 위 복직 전날인 2011. 5. 31.까지이다.

원고 B의 경우, H가 위 원고에 대하여 2009. 6. 30. 퇴직 인사명령을 하였고, 현재까지 위 원고가 복직하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 원고는 2011. 12. 31.부터 2014. 6. 30.까지의 기간 동안의 임금을 구하고 있다. 살피건대, 을가 제7 내지 10호증, 을다 제6 내지 9, 14 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고가 이 사건 전적무효 소송이 계속 중이던 2010. 12.29. 신설회사에서 자의로 퇴직하고, 다음날 H가 1인 주주인 J의 대표이사로 취임한 사실, 신설회사에서 퇴직하면서 퇴직금도 정산 지급받은 사실, 이 사건 전적무효 판결이 확정된 이후에도 H에 복직을 하지 않고 J에서 근무하다가 2011. 12. 30. 임기만료로 퇴직한 사실, 이 사건 전적무효 판결이 확정된 후 10개월 가량이 지난 2012. 3. 12.에서야 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들, 즉 1 위 원고는 이 사건 전적무효 소송 계속 중 신설회사에서 자의로 퇴직하면서 퇴직금 정산도 받은 점, 2 위 원고는 이 사건 전적무효 판결이 확정됨으로써 H에 복직할 수 있었음에도 J의 대표이사로 계속 근무하다가 2011.12. 30. 임기 만료로 퇴직한 점, 3 H는 J의 1인 주주로서 주주총회에서 위 원고를 이사로 선임함으로써 위 원고가 J의 대표이사로 취임할 수 있도록 한 점 등을 종합하여 볼 때, 위 원고는 이 사건 전적무효 판결이 확정된 후에도 7개월이 넘도록 J의 대표이사로 근무함으로써 H에 위 원고가 복직하지 않는다는 신뢰를 부여하였다고 보기에 충분하고, J에서 임기만료로 퇴임한 다음 뒤늦게 위 원고가 부여한 신뢰에 의하여 위 원고가 복직하지 않는다는 전제 하에 회사를 운영하여 온 H에 대하여 유효한 고용관계의 주장을 하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 위 원고와 H와의 고용관계는 늦어도 위 원고가 J에서 퇴임한 2011. 12. 30.경에는 종료되었다고 봄이 타당하다. 그렇다면 위 원고에 대한 임금지급 대상기간은 위 퇴직 인사명령일인 2009. 6. 30.부터 위 2011.12. 30.까지이다(위 원고는 2011년 5월경부터 H의 인사팀장인 ○, 전무이사인 P에게 구두로 복직을 요청하여 왔다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 한편, 피고들은 위 원고가 2010. 12. 29. 신설회사에서 퇴직함으로써 H와의 고용관계가 종료되었다고 주장한다. 살피건대, 위 원고가 신설회사에서 퇴직하고, 퇴직금도 지급받은 사실은 앞서 본바와 같으나, 그때는 이 사건 전적무효 소송이 진행 중인 때로서, 위 원고가 이 사건 전적 무효 소송에 관하여 소 취하를 하였거나 청구포기를 하는 등 H에 대한 복직의사를 확정적으로 철회하였다고 볼 자료가 없으므로, 위 인정사실만으로 2010. 12. 29.에 위 원고와 H와의 고용관계가 종료되었다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

미지급 임금의 산정 방식 및 그 범위 원고 B와 H와의 고용관계가 2011. 12. 30.에 종료되었음은 앞서 본 바와 같은데, 위원고는 그 이후에도 고용관계가 계속됨을 전제로 2011. 12. 31.부터의 임금을 구하고 있으므로, 위 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 따라서 아래에서는 원고 A에 관하여만 살펴보기로 한다.

미지급 임금의 산정 방식 이 사건 전적명령이 없었을 경우 원고 A이 H로부터 받을 수 있었던 임금에 관하여, 위 원고의 퇴직 전 1년간의 총 임금(이하 '퇴직 전 1년간의 총임금'이라 한다)을 산정한 다음 이를 12개월로 나누어 평균 월 임금을 산정하고, 이를 기준으로 이 사건 전적 명령으로 위 원고가 H에 근무하지 못한 기간에 해당하는 미지급 임금을 산정하는 방식으로 함에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다(피고들이 제출한 증거들만으로 위 원고가 신설회사로부터 지급받은 급여의 액수가 이 사건 전적명령이 없었다면 같은 기간 동안 H로부터 지급받았을 임금과 같다고 인정하기 부족하다). 다만 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함할 것인지 여부에 관하여 다툼이 있는 급여 항목에 대하여는 아래에서 살펴본다.

퇴직 전 1년간의 총임금

다툼 없는 사실, 갑 제3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위원고가 H로부터 퇴직 전 1년간의 총임금으로 2008년 8월부터 2009년 7월까지 합계 64,609,573원을 지급받은 사실, 한편 퇴직 전 1년간의 총임금에는 포함 여부에 관하여 다툼이 있는 항목으로, VADD 추가지원금 합계 45,000원, 세금환불금 3,557,260원, 특별지원금 1 합계 484,137원, 특별지원금2 합계 573,368원이 포함된 사실을 인정할 수 있다.

위 다툼이 있는 각 항목의 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함 여부

VADD 추가지원금 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을가 제13, 14호증, 을다 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, VADD 추가지원금은 2008. 7. 10. 외환카드와 K의 제휴로 자동차 구입 가격을 선 할인 받을 수 있는 L Card가 출시됨에 따라 일시적으로 지급된 신용카드 신규회원 모집에 대한 포상금의 일종으로, 당시 근로자들은 신규 신용카드 회원 모집 또는 본인 명의의 신용카드 발급 등의 실적에 따라 VADD 추가지원금을 지급받았는데, 이와 같은 VADD 추가지원금 지급은 제휴카드가 출시되는 경우 일시적으로 시행되었을 뿐이고, 현재까지 제휴카드가 출시된 횟수는 매우 적으며, 위 원고도 퇴직 전 1년 동안 단 2회 합계 45,000원의 VADD 추가지원금을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실에다가 위 K 제휴의 신용카드 신규회원 모집이 위 원고의 업무와 관련이 있는 것으로 보이지 않는 점 등을 고려하면, 위 원고가 이 사건 전적 명령 이후에도 퇴직 직전 년과 동일한 수준의 VADD 추가지원금을 지급받았을 것으로 보이지 않으므로, VADD 추가 지원금은 퇴직 전 1년간의 총임금에서 제외하는 것이 타당하다.

세금환불금 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 위 원고가 평균 월 임금 산정의 기초로 삼은 퇴직 전 1년간 총 임금은 소득세, 주민세 등 세금 원천징수의 대상이 되는 세금을 공제하기 전 임금 전부로 계산하였으므로, 퇴직 전 1년간의 총임금에 세금환불금을 포함하여 평균 월 임금을 산정하면 그 금액만큼 이중으로 계산하는 결과가 되는 점, 세금환불금은 연말 정산을 통해 과오납 부분이 확인되는 경우에만 발생하는 것이어서 언제나 동일하게 인정되는 금액이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 전적 명령 이후에도 세금 환불금을 추가로 지급받았을 것으로 보이지는 않으므로, 세금환불금 또한 퇴직 전 1년간 총임금에서 제외하는 것이 타당하다.

특별지원금1 을가 제25, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, H는 2004년 12월경 H 우리사주조합과 사이에 우리사주조합원들이 대출받은 금원으로 조합기금을 조성하되 기금조성과 관련하여 발생하는 비용을 H가 지원하기로 하는 약정을 체결하고, 2004. 12. 20. 관리직협의회, 서비스노동조합, 영업직노사협의회 각 대표들과 사이에 H 직원들이 대출을 받아 우리사주조합기금을 출연하되, H는 대출금 이자를 전액 부담하기로 합의한 사실, H는 위 약정 및 합의에 따라 위 원고를 포함한 우리사주조합기금을 출연한 직원들에게 대출금에 대한 이자를 급여 항목 상 특별지원금1로 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 특별지원금1은 H가 우리사주조합과의 약정에 따라 우리사주조합기금을 출연한 직원들에게 정기적·계속적으로 지급하여 온 것으로서 단체협약으로 H에 그 지급 의무가 지워져 있는 것이라고 할 것이고, 이 사건 전적 명령이 없었더라면 위 원고는 임금지급 대상기간 동안 H로부터 특별지원금1을 계속하여 지급받았을 것이므로, 특별지원금1 항목은 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함되어야 한다.

특별지원금2 을가 제27호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, H는 유동성 위기를 극복하는 방안으로 2009년 소속 근로자들로부터 회사발전기금을 모금한 후 각 근로자들의 출연액에 대하여 연 12%의 이자를 급여에 포함시켜 지급하는 회사발전기금 모금운동을 캠페인으로 시행하고, 이와 같은 회사발전기금 출연금에 대한 이자를 급여 항목 상 특별지원금 2로 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 특별지원금2는 H가 회사발전기금 모금에 참여한 직원들에게 정기적 계속적으로 지급하여 온 것으로 H에 그 지급의무가 지워져 있는 것이라고 할 것이고, 이 사건 전적명령이 없었더라면 위 원고는 임금지급 대상기간 동안 H로부터 특별지원금2를 계속하여 지급받았을 것이므로, 특별지원금 2 항목은 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함되어야 한다.

계산 위 원고가 수령한 퇴직 전 1년간의 총임금에서 위 항목별 판단에 따라 제외할 항목을 빼고, 임금지급 대상기간의 평균 월 임금을 산정하는데 실제로 적용할 총 임금을 계산하면, 임금지급 대상기간(2009. 8. 1. ~ 2011. 5. 31.) 전체에 걸쳐 퇴직 전 1년간 총임금 64,609,573원에서 VADD 추가지원금 합계 45,000원, 세금환불금 3,557, 260원을 제외한 61,007,313원이 된다.

미지급 평균 월 임금의 계산 위 원고의 퇴직 전 1년간 총임금을 기준으로 임금지급 대상기간별 미지급 평균월 임금을 계산하면, 월 5,083,942원( = 위 61,007,313원 : 12, 원 미만 버림, 이하 같다)이 된다.

미지급 임금의 범위 위 원고의 미지급 임금을 위 평균 월 임금에다 임금지급 대상기간을 곱하는 방식으로 계산하면 111,846,724원[= 월 5,083,942원 × 22개월(2009. 8. 1.부터 2011. 5.31.까지)] 이 된다.

중간수입의 공제

중간수입 공제의 범위

당사자들의 주장 원고 A은, 미지급 임금에서 위 원고가 이 사건 전적명령 이후에 신설회사로부터 지급받은 임금을 중간수입으로 공제하되, 근로기준법 제46조에서 정하는 휴업수당의 한도 내에서는 이를 공제 대상으로 삼을 수 없으므로, 위 원고가 H에 계속 근무하였더라면 받을 수 있는 임금액의 70%를 초과하는 범위 내에서 중간수입으로 공제해야 한다고 주장하고, 피고들은, 이 사건 전적 명령이 무효인 경우에는 부당해고와는 달리 신설회사로부터 수령한 임금 전액을 중간수입으로 공제해야 한다고 주장한다.

판단 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 근로를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항 에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있는 것처럼, 전적이 무효인 경우에도 근로자와 전적 전 회사와의 근로관계는 존속하고 근로자가 전적 전 회사에 대하여 근로를 제공하지 못한 것은 전적 전 회사의 귀책사유로 인한 것이므로 마찬가지로 전적 전 회사에게 부당 전적된 기간의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 따라 이를 전적 전 회사에 상환할 의무가 있다. 따라서 근로자가 해고기간에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입, 소위 중간수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익으로, 사용자가 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 이를 공제할 수 있는 것처럼, 근로자가 부당 전적된 기간 동안 전적 후 회사에 근로를 제공하여 얻은 수입 역시 전적전 회사에 대하여 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이므로, 전적 전 회사가 부당 전적 기간 중의 임금을 지급함에 있어 이를 공제할 수 있다. 한편, 근로기준법 제46조에서는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우 사용자는 휴업기간 중 근로자에게 원칙적으로 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있는데, 해고 기간에 중간수입의 공제와 관련하여 근로기준법 제46조에서 정하고 있는 휴업수당의 한도 내에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위 내에서만 공제하여야 하고(대법원 1991. 6. 28.선고 90다카25277 판결 등 참조), 일반적으로 '휴업'이라 함은 사용자와 근로자 사이에 근로계약 관계를 존속시키면서 사용자의 결정에 의하여 집단적으로 사업의 전부 또는 일부를 휴지하는 것을 말한다. 위 근로기준법의 휴업수당에 관한 규정은 사용자에게 책임 있는 사유로 근로자가 취로불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠진 근로자의 생존권보호를 목적으로 하는 규정인데, 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하는 경우 근로자는 휴업의 경우와 마찬가지로 취로 불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠지게 되며 이러한 상황이 사용자에 의하여 초래된다는 점에서 휴업과 유사한 점을 고려하여, 해고의 경우와 같이 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 휴업에 포함된다고 보고(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 1991.12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조), 중간수입의 공제에 있어 근로기준법 제46조를 그 공제한도의 표준으로 삼은 것이라고 할 수 있다. 그러나 전적이 무효인 경우에는 문제 상황이 전혀 다르다. 전적은 근로자가 종래 근무하던 전적 전 회사와의 기존 근로관계를 종료하고 전적 후 회사와 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나, 전적 전 회사와 전적 후 회사의 합의에 의하여 근로계약상의 사용자 지위를 포괄적으로 양도하는 것인바, 전적에 의하여 비록 전적 전 회사와의 근로관계는 종료되나 논리 필연적으로 전적 후 회사와의 새로운 근로관계가 개시되어 전적 후 회사로부터 임금을 수령할 것이 예정되어 있으므로, 전적이 무효라고 하더라도 휴업의 경우처럼 사용자의 지배영역 내에서 취로불능의 상태에 처하게 되고 이 때문에 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠지게 된다고 볼 수 없다. 특히 이 사건 전적 명령의 경우에는 앞서 본 바와 같이 H가 그 사업 부문을 분할하여 신설회사를 설립하고 신설회사로 이관된 사업 부문에 근무하거나 그에 관련된 원고들에 대하여 H는 퇴직 인사명령을 함과 동시에 신설회사는 채용인사발령을 내림으로써 위 원고의 경우에는 취로불능의 상태에 빠진 것이 아니라 이 사건 전적이 없었을 경우와 마찬가지로 사용자의 사실상의 지배영역 내에서 신설회사에 대한 근로제공을 통하여 통상적인 임금을 받을 수 있었으므로, 근로자의 생존권보호를 목적으로 하는 휴업수당에 관한 근로기준법 제46조를 중간수입 공제한도의 표준으로 삼을 필요가 없다. 그렇다면 전적이 무효인 경우를 근로기준법 제46조에서 정하는 휴업에 포함시킬 수 없고, 따라서 부당 전적된 기간 동안 전적 후 회사에 근로를 제공하여 얻은 수입을 공제함에 있어 근로기준법 제46조를 그 공제한도의 표준으로 삼을 수 없으며, 전적 후 회사에서 근로를 제공하여 얻은 수입 전부를 공제할 수 있다고 봄이 타당하다.

구체적 계산

다툼 없는 사실, 을가 제33호증의 기재, 제1심 법원의 용인세무서, 동수원 세무서에 대한 각 과세정보 제출명령 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고는 신설회사로부터 급여 등 명목으로 88,485,919원을 지급받아야 하나 현재까지 40, 373, 593원을 지급받지 못하여 지급받은 금원이 합계 48,112,326원(= 위 88,485,919원 -40, 373, 593원)인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 원고가 신설회사로부터 받은 임금 액수는 48,112,326원이다.

그렇다면, 앞서 인정한 위 원고의 미지급 임금에서 위 중간수입 전액을 공제한 최종 미지급 임금은 63,734,398원(= 위 111,846,724원 - 48,112,326원)이 된다.

소결론

따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고 A에게 회생계획안에서 정한 분담비율에 따라 피고 1.은 54,684,113원( = 위 63,734,398원 × 85.8%, 원 미만 반올림, 이하 같다), 피고F은 3,314,189원(= 위 63,734,398원 × 5.2%), 피고 G는 5,736,096원(= 위 63,734, 398원x 9.0%)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(위 원고는 제1심 법원에 위 금원 에 대한 피고들의 연대 지급을 구하였으나, 제1심 법원은 이를 인정하지 않고 회생계획안에서 정한 분담 비율에 따른 분할 지급을 명하였는데, 이 부분에 대하여는 위 원고는 항소하지 아니하였다).

한편, 피고 1.은, 이 사건 회생계획에서 공익채권은 분할 신설회사의 사업 관련성에 따라 분할 신설회사에 전액 이전하는 것으로 정하였고, '종업원 승계와 퇴직금에 관하여 정하면서 분할 신설회사인 피고 G는 분할기일 현재 영위하는 버스판매사업 부문에서 근무하는 모든 종업원의 고용 및 법률관계(퇴직금, 대여금 등 포함)를 승계하기로 하였는데, 원고 A은 피고 G로 고용 및 법률관계가 모두 승계되었으므로, 위 원고에 대한 미지급 임금의 지급의무는 피고 G에만 있는 것이라고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들, 을가 제12호증, 을다 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 채무자회생법 제179조 제1항 제10호가 '채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금'을 공익채권으로 정하고 있고, 위 원고의 채권도 임금채권으로서 공익채권인 사실, 회생회사 H에 대한 회생절차에서 확정된 회생계획은 회사분할에 따라 각 신설회사에 귀속되는 사업부문과 관련한 자산과 부채가 각 신설회사에 이전되고, 채무자 회생법 제212조에 근거하여 분할 신설회사들은 분할 전 회사의 채무 중에서 각 이전된 채무만을 부담하며, 이전되지 아니하는 다른 채무에 대하여는 연대하여 변제할 책임을 지지 아니하고, 또한 분할 존속회사도 분할 신설회사들에 이전된 채무에 대하여 연대하여 변제할 책임을 지지 않기로 정한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 회생계획에서 공익채권에 관하여 공익채권자의 권리에 영향을 미치는 규정을 정할 수는 없고, 설령 회생계획에서 그와 같은 규정을 두었다고 하더라도 그 공익채권자가 이에 대하여 동의하지 않는 한 그 권리변경의 효력은 공익채권자에게 미치지 않는다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결 등 참조). 그리고 채무자회생법 제272조 제4항, 제1항에 따라 회생계획에 의하여 주식회사인 채무자가 분할되는 경우 상법 제527조의5 소정의 채권자 보호 절차 없이 상법 제530조의9 제1항에서 정한 분할로 인하여 신설 또는 존속하는 회사가 분할 전의 회사채무에 관하여 연대책임을 부담한다는 원칙과 달리 정할 수 있도록 규정하였다 하더라도, 그것이 회생채권이 아닌 공익채권에 관하여 분할 신설회사 중 1개 회사만 책임을 부담하고, 나머지 회사들은 책임을 면하는 내용을 정한 것이라면 이는 공익채권자의 권리에 영향을 미치는 규정에 해당하므로 앞서 살펴본 법리가 적용되어 그 공익채권자의 동의 없이는 그 권리변경의 효력이 그 공익채권자에 미칠 수 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 공익채권인 위 원고의 임금채권에 관하여 분할 신설회사 중 하나인 피고 G만이 책임을 부담하고, 나머지 회사들은 책임을 면하는 회생계획 규정에 대하여 위 원고의 동의를 얻었음을 인정할 증거가 없으므로, 위 회생계획 규정은 위 원고에게 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고 1.의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다만, 직권으로 원고 A의 피고 1.에 대한 청구 중 2011. 6. 1.부터 2014. 8. 7.까지의 기간에 대한 지연손해금청구 부분에 관하여 본다. 채무자회생법 제3편이 규정하고 있는 파산절차는 채무자가 모든 재산으로 총 채권자에 대한 채무를 변제할 수 없어 지급불능 상태에 있는 등으로 채무자에게 파산원인이 존재할 때 총 채권자에게 공평한 만족을 얻게 하는 절차로서, 채무자에게 파산이 선고되면 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산이 파산재단에 속하고 파산재단을 관리 및 처분하는 권한은 파산관재인에게 전속하게 되며, 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 가진 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 채권을 행사할 수 없는 등 채무자의 임의적인 변제와 채권자의 개별적인 채권행사가 원칙적으로 금지되고, 법원이 선임한 파산관재인이 채무자의 재산을 공정하게 환가하여 배당을 한다(채무자회생법 제1조, 제382조 제1항, 제384조, 제423조, 제424조, 제505조 등 참조). 그리고 채무자에 대한 재산상 청구권이 파산선고 전에 채무불이행 상태에 있는 경우 그로 인한 손해배상 및 위약금 청구권 중 파산선고 전에 발생한 청구권은 파산채권에 해당하나 파산선고 후에 발생한 청구권은 다른 파산채권보다 변제순위가 뒤지는 후순위파산채권이 된다(제446조 제1항 제2호). 그러나 채무자 회생법은 공정하고 원활한 파산절차의 진행과 근로자의 생활안정 등 여러 가지 정책적인 이유에서 제473조의 일반재단채권과 그 밖의 특별규정에 의한 특별재단채권을 규정하여, 재단 채권에 관하여는 파산관재인이 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하고, 파산채권보다 먼저 변제하도록 규정하고 있는데(제475조, 제476조), '채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금'은 그 발생시기가 파산선고 전후인지를 불문하고 재단 채권에 해당하고 (제473조 제10호), '파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권 '도 재단채권에 해당한다(같은 조 제4호), 채무자회생법이 '파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권'을 재단채권으로 규정하고 있는 취지는 파산관재인이 파산재단의 관리처분권에 기초하여 그 직무를 행하면서 생긴 상대방의 청구권을 수시로 변제하도록 하여 이해관계인을 보호함으로써 공정하고 원활하게 파산 절차를 진행하기 위한 것이므로, '파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위'에는 파산관재인이 직무를 행하는 과정에서 한 법률행위뿐만 아니라 직무와 관련하여 행한 불법행위가 포함되고, 나아가 파산관재인이 직무와 관련하여 부담하는 채무의 불이행도 포함 된다고 봄이 타당하다. 그렇다면 파산관재인은 직무상 재단채권인 근로자의 임금 등을 수시로 변제할 의무가 있다고 할 것이므로, 파산관재인이 파산선고 후에 위와 같은 의무의 이행을 지체하여 생긴 근로자의 손해배상청구권은 채무자회생법 제473조 제4호소정의 '파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권'에 해당하여 재단 채권이라고 할 것이다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2013다64908 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 위 원고가 구하는 지연손해금채권 중 C의 파산선고 전에 발생한 부분은 파산채권

그렇다면, 원고 A에게 피고 1.은 54,684,113원( = 위 63,734,398원 × 85.8%, 원 미만 반올림, 이하 같다)과 이에 대하여 각하되는 부분을 제외한 2014. 8. 8.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, 피고 F은 3,314,189원( = 위 63,734,398원 × 5.2%), 피고 G는 5,736,096원(= 위 63,734, 398원x 9.0%)과 각 이에 대하여 위 임금 지급일 이후로서 위 원고가 구하는 2011. 6. 1.부터위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2014. 5. 22.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송 촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.