서울고등법원 2015. 6. 19. 선고 2014나39659 판결

원고

제1항 기재 약정 내용 중 피고가 '정상화'된 때란 피고가 정비사업전문관리용역에 따른 용역비와 대여금을 정비사업조합으로부터 수령 또는 상환 받게 되는 상황 및 타 업종 사업을 통한 수입이 가능한 상황을 말하는데, 다음과 같은 이유로 이와 같은 상황이 도래하였다. ① 피고는 평택시 H건물 신축사업 등과 관련하여 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)와 동업관계 또는 그와 유사한 관계에 있었는데, I로부터 그 대표이사 J을 통하여 2013. 6. 28. 피고의 주식회사 하나은행에 대한 대출원리금 채무 400,363,835원(= 원금 4억 원 + 이자 363,835원)을 대위변제 받음으로써 사업수입을 얻었고, I로부터 2013. 1. 8. 및 1. 9. 합계 1억 9,300만 원을 지급받아 사업수입을 얻었다. ② 피고는 2013. 8. 28. F 등을 통하여 1억 4,000만 원을 마련하여 K산림조합에 입금하였고 2013. 10. 4. 위 산림조합으로부터 2억 3,000만 원을 입금 받아 9,000만 원의 사업수입을 얻었다. ③ 원고가 퇴사한 이후인 2012. 12. 1.부터 2014. 6. 30.까지 피고의 수입금은 1,236,520,547원이고 피고의 지출금은 7억 원에 불과하여 피고는 최소한 그 차액인 5억 3,600여만 원의 수익을 얻었다. ④ 피고의 G 도시환경정비사업조합에 대한 정비사업전문관리용역과 관련하여, 비록 인피니개발사업 주식회사가 공동사업시행자로 선정되지는 못했지만 조만간 다른 공동사업시행자가 선정되면 최대 6개월 내에 위 조합에 운영자금이 유입되고 피고도 위 조합으로부터 대여금 588,764,600원 및 용역비 약 8억 원을 지급받을 것이다. 피고의 L 주택재개발정비사업조합에 대한 정비사업전문관리용역과 관련하여, 경제여건 변화로 최근 정비사업이 활발하게 추진되고 있어 피고가 1년 내지 1년 6개월 사이에 위 조합으로부터 대여금 약 7억 원 및 용역비 약 20억 원을 지급받을 것이다.

또한 원고는 피고의 근로자로서 근무하다가 2012. 11. 30. 퇴직하였으므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금 32,291,666원{= 5,000만 원/12 × (7 + 9/12)년, 원 미만 버림} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고

'정상급여'와 '임시급여'의 차액 청구에 관한 판단

제1항 기재 약정 내용 중 피고가 '정상화'된 때가 구체적으로 언제를 지칭하는지 불분명하긴 하나, 피고가 사업을 통해 수입을 얻고 거기서 피고의 제반 경비 등을 충당하고 나아가 상당한 잉여금까지 적립하는 경우라고 보아야 할 것이고(원고도 유사한 취지의 주장을 한 바 있다), 이는 피고의 사업 전체를 통틀어 판단하여야 할 것이고 각각의 사업에서 단편적인 수입이 발생한다고 해서 곧바로 피고가 정상화되었다고 볼 수는 없다.

원고가 주장하는 구체적인 정상화 사유에 관하여 살펴본다. ① 원고는 피고가 I로부터 사업수입을 얻었다고 주장하나, 갑 제17, 18, 22 내지 25호증(가지번호 포함), 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, D과 아들 F이 I의 감사 또는 이사로 등재되어 있었던 사실, I이 평택시 H건물 신축사업을 시행하였는데 D의 처남M이 시공자로 관여한 사실, I의 대표이사인 J이 2013. 6. 28. 피고의 주식회사 하나은행에 대한 대출원리금 채무 400,363,835원(= 원금 4억 원 + 이자 363,835원)을 대위변제한 사실이 인정되나, 이러한 사실만으로는 피고가 I과 동업관계 또는 그와 유사한 관계에 있었다거나 위 돈을 I로부터 사업수입으로 지급받았다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 피고가 2013. 1. 8. 및 1. 9. I로부터 합계 1억 9,300만 원을 용역비로 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 그 이후 I과의 용역계약 해지에 따라 위 돈을 I에 반환한 것으로 보인다(설령 반환하지 않았더라도 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 피고의 재정상태에 비추어 그것만으로는 피고가 정상화되었다고 보기 어렵고, 앞서 본 피고의 자금집행순위에 비추어 보더라도 위 돈만으로 차입금 이자와 경비를 충당하고 남는 돈이 있다고 단정하기 어렵다). ② 원고는 피고가 2013. 8. 28. K산림조합에 1억 4,000만 원을 입금하고 2013. 10. 4. 위 산림조합으로부터 2억 3,000만 원을 입금 받아 9,000만 원의 수입을 얻었다고 주장하나, 갑 제28호증, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고가 K산림조합으로부터 입급 받았다고 주장하는 2억 3,000만 원은 위 산림조합으로부터 입금 받은 것이 아니라 피고 자신으로부터 입금 받은 것임이 인정된다. ③ 원고는 갑 제29호증(피고의 국민은행 N 계좌의 금융거래내역)을 근거로 원고가 퇴사한 이후인 2012. 12. 1.부터 2014. 6. 30.까지 피고의 수입으로 합계 1,236,520,547원이 입금되고 지출은 합계 7억 원이 출금된 것에 불과하여 피고는 최소한 그 차액인 5억 3,600여만 원의 수익을 얻었다고 주장하는데(원고가 당심 변론종결 이후 2015. 6. 3.자 참고서면에서 수익액의 계산과정을 변경하는 주장을 하였으나 최종적으로 주장하는 수익액에는 변함이 없다), 갑 제29호증의 기재에 의하면 원고가 주장하는 2012. 12. 1.부터 2014. 6. 30.까지의 기간 동안 위와 같은 입출금 차액이 발생한 사실은 인정되나, 위 입금액이 피고의 사업수입인지 불분명할 뿐만 아니라, 갑 제29호증의 기재에 의하더라도 2012. 12. 1.부터 2014. 12. 31.까지를 통틀어 보면 입금액이 합계 1,239,520,547원이고 출금액이 합계 12억 원이어서 그 차액이 39,520,547원에 불과하여 그것만으로 피고가 정상화되었다고 볼 수 없다. ④ 원고의 정비사업전문관리용역 관련 주장에 관하여는, 피고가 G 도시환경정비사업조합 및 L 주택재개발정비사업조합으로부터 실제로 대여금 및 용역비를 지급받지 않은 상태에서, 원고가 주장하는 기간 내에 이를 지급받을 가능성이 있다는 사정만으로 섣불리 피고가 정상화되었다고 단정하기 어렵다. 뿐만 아니라 갑 제32 내지 35호증의 각 기재만으로는 원고가 주장하는 기간 내에 위 각 조합에 운영자금이 유입되거나 나아가 피고가 위 각 조합으로부터 대여금 및 용역비를 지급받게 될 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 피고가 현재 정상화되었다고 단정하기 어려우므로 피고의 정상화를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

퇴직금 청구에 관한 판단

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 · 복무규정 ·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 · 감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).

원고가 본부장의 직함을 가지고 피고의 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 피고가 원고를 피보험자로 하여 건강보험에 가입하고, 원고에게 2006. 11.부터 2012. 11.까지 월 100만 원 내지 235만 원 상당의 돈을 급여 명목으로 지급하였던 사실, 원고가 피고 회사에서 수행하던 업무를 그만둔 후 고용노동부로부터 실업급여를 지급받은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 갑 제2, 3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 피고 사이에 근로계약이 체결되었다고 볼 수 있는 자료나 원고에게 피고의 취업규칙 · 복무규정 · 인사규정 등이 적용되었다고 인정할 만한 자료가 없는 점, ② 원고의 업무내용이 피고에 의하여 정하여졌다거나 원고가 업무 수행 과정에서 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받았다고 인정할 아무런 자료가 없는 점, ③ 오히려 원고는 당초 피고가 정비사업전문관리업을 시작할 때 공동창업 및 출자를 하였고[원고가 2006. 11. 20. C, D, E와 피고의 운영 등에 관하여 작성한 을 제1호증(이행협약서)에는 원고가 "창업투자자 및 실질 경영자"로 기재되어 있다] 그 이후로도 경영자 영입, 투자금 조달 방법, 개발사업 참여 여부 등 피고의 경영에 관한 제반 의사결정에 참여하였고(원고는 2009년 후반부터는 경영에 참여한 적이 없으므로 최소한 그 이후로는 근로자에 해당한다고 주장하나, 당초 경영에 참여하는 등의 여러 사정 때문에 원고의 근로자성이 부인된 이상, 이후 경영에 참가하지 않았다 하더라도 그것만으로 원고의 법적 지위가 변하여 원고의 근로자성이 인정된다고 볼 수는 없고, 달리 원고의 법적 지위가 근로자로 변경되었다고 볼 만한 증거가 없다), 정비사업관리 전문가로서 업무의 내용을 스스로 결정한 것으로 보이는 점, ④ 원고는 처 O 명의로 피고의 주식 중 5.1%를 보유한 주주로서 피고에게 긴급하게 필요한 사업자금을 조달하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자였다고 단정하기 어렵다.

따라서 원고가 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.