서울고등법원 2014. 11. 14. 선고 2014나736 판결

원고는 2011. 3. 30. 피고와 "피고가 2011. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지 원고에게 소속되어 강의(주: 세법학, 부: 세법개론) 및 이와 관련된 활동을 하고, 이에 원고가 피고에게 수강료 순수입액의 50%를 강사료로 지급하기로 한다"는 전속강의계약(이하 '이 사건 강의계약'이라 한다)을 체결하였다.

그리고 원고는 2012. 2. 3. 피고와 "피고가 2012. 2. 3.부터 3년 동안 자신이 집필한 세법학 교재의 출판권, 배타적 사용권을 원고에게 주고, 이에 원고가 피고에게 도서 정가 10% 상당의 인세를 지급하기로 한다"는 계약(이하 '이 사건 출판계약'이라 한다)을 체결하였다.

[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제2, 14호증의 기제, 변론 전체 취지

원고는, 피고가 다른 학원으로 이적하여 강의함으로써 이 사건 강의계약을 위반하였고 이 때문에 원고가 종합반을 개설하지 못하였으므로, 피고는 이 사건 강의계약에서 정한 위약금 약정에 따라 원고에게 위약금 2억 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 피고는, 원고가 이 사건 강의계약에 따라 피고에 대하여 종합반을 비롯하여 세 법학 강의를 개설하여 그 강의를 맡길 의무가 있는데도 이를 위반하여 종합반을 개설하지 않았고 피고가 이를 이유로 이 사건 강의계약을 적법하게 해지한 후에 다른 학원으로 이적하였을 뿐이며, 또한, 피고가 원고 운영 학원에 임금을 목적으로 종속되어 원고에게 강의 노무를 제공한 근로자에 해당하므로 이 사건 강의계약의 위약금 약정이 근로기준법에 위배되어 무효라고 다툰다.

원고는 2004. 9. 1. 피고와 아래 내용으로 전속강의계약을 처음으로 체결하였다.

원고는 2008. 3. 11. 피고와 전속강의계약을 아래와 같은 내용으로 갱신하면서 계약 기간을 2008. 4. 1.부터 2011. 3. 31.까지 3년간으로 정하였으나, 피고가 일정 수준 이상의 수익을 올릴 수 있게 됨에 따라 기본강사료를 지급하지 않는 것으로 약정하였다.

원고는 2011. 3. 30. 피고와 전속강의계약을 다시 갱신하여 이 사건 강의계약을 체결하면서 계약해지 사유와 위약금에 관하여 아래와 같은 내용으로 약정하였으나, 전속계

약금 지급에 관한 약정을 하지 않았다.

원고는 공인회계사 시험 또는 세무사 시험의 수험생을 위한 강의를 개설하되, 세무사 시험 대비 쪽, 특히 2차 시험 대비에 중점을 두어 종합반을 기본종합반, 유예종합반, 심화종합반으로 편성하여 통상 강사 4명이 담당하게 한다. 기본종합반은 1차, 2차 시험을 대비하는 수험생을 상대로 하고, 유예종합반은 1차 시험에는 합격하였으나 2차 시험에 합격하지 못하여 2차 시험을 대비하는 수험생을 상대로 하며, 심화종합반은 1, 2차 시험의 동시 합격을 대비하는 수험생을 상대로 한다. 유예종합반은 세무사 2차 시험이 끝난 후 다음 해 시험 때까지 10개월 동안을 1, 2, 3기로 구분하여, 1기가 11, 12월에, 2기가 그 이듬해 2, 3, 4월에, 3기가 5월, 6월에 편성한다. 이러한 종합반에 터잡아 강사별로 추가로 단과반이 개설되어 강의한다.

원고는 2012년도 세무사 1차 시험이 끝난 직후인 2012. 5. 7.부터 2012. 8. 24.까지 다음 해에 있을 세무사 1, 2차 시험을 준비하는 수험생을 위해 기본종합반을 개설한 것을 비롯하여 2012년도 세무사 1차 시험이 2012. 4. 29., 2차 시험이 2012. 7. 29. 끝날 때까지 별지 표 기재와 같은 종합반과 단과반을 개설하였다.

이에 맞추어 피고는 2011. 4. 1.부터 2012년 9월경까지 별지 표 기재와 같이 원고 운영 학원에서 종합반 강의 시간의 30% 정도를 담당하며 추가로 단과반으로 세법학을 강의하는 등 2012년도 세무사 2차 시험 때까지 종합반과 단과반에서 계속 강의하여 그 대가로 강사료 합계 123,215,309원을 받았고, 그 중 2012년 강사료가 합계 3,824만원으로 종합반 강사료가 2,741만 원, 단과반 강사료 1,083만 원이었다.

그런데 원고의 대표이사 L과 여러 강사 사이에 갈등이 계속 심화되면서 2011년 2월부터 8월경까지 원고의 주요강사이던 M, N, O 등이 원고 운영 학원을 그만두었고, 2011년 9월경부터 원가회계를 담당하던 이 중단하였다. 더구나 2012년 7월 수험생 사이에서 세무회계, 세법개론 강의의 최고 실력자로 인정받던 강사 K가 원고와 전속계약 기간이 만료하면서 재계약하지 않고, 주식회사 C 운영 학원인 C(이하 'C'라 한다) 강사로 이적하였다.

이에 원고는 강사 K를 대체하는 강사를 내세워 아래 표 기재와 같이 다음 해 세무사 시험 수험생을 위하여 정원 150명의 세무사 심화종합반을 개설하고자 공고하였으나 신청인원이 2명에 불과하여 개설하지 못하고, 또 같은 시기에 정원 150명의 세무사 가을 기본종합반을 개설하고자 하였으나 신청인원이 최소 수강생에 미치지 못하여 개설하지 못하였으며, 2012. 11. 1.부터 시작하는 1기 유예종합반에 관하여 공고조차 내지 못하였다.

피고는 2012년 7월 하순경부터 원고에게 강사 변동에 따른 강사료 감소 상황을 지적하며 그 대책의 하나로 일정 액수의 강사료 보장 등을 요청하였다가 원고에게서 거부당하였고, 2012. 9. 19.경 원고에게 내용증명우편으로써 "세무사 종합반 강의개설에 필수인 주요 강사들이 원고 운영 학원을 떠남에 따라 종합반 강의가 수강생의 현저한 미달로 폐강되었다. 원고가 학원 강사를 실질적으로 보강하여 종합반 강의가 수강생 미달로 폐강되는 일이 없게 하여 피고가 강의할 수 있는 교육시설이나 강의 환경을 마련하여 달라. 이러한 요청에 대하여 2012년 9월까지 원고의 분명하고 명백한 조치가 없을 때에는 원고 운영 학원을 떠날 수밖에 없다"는 취지를 통지하였다.

원고는 피고에게서 위와 같은 내용증명우편을 받고도 종합반 개설을 위한 별다른 대책을 세우지 않았고, 이에 피고는 2012. 10. 9. 경 원고에게 다시 내용증명우편으로써 "세무사 시험 종합반 강의가 두 달이 넘도록 개설되지 않았고, 이후로도 원고가 피고에게 충분한 교육시설과 강의 환경을 제공할 것을 기대할 수 없으므로, 이미 2012. 9. 19.자 내용증명우편으로써 미리 알린 바와 같이 이 사건 강의계약을 해지한다"는 의사 표시를 하였다.

그 이후 피고는 2012년 10월 중순경 C 강사로 입사하였고, 2012. 10. 19. C 홈페이지에 그 소속 세법학 강사로 소개되었으며, 2012. 10. 22.부터 C에서 세법학 과목에 대한 수강신청을 받아 2012. 11. 3.부터 세법학 강의를 하였다.

[인정 근거] 갑 제2부터 10, 21, 22, 23, 38, 63호증(가지번호 있는 서증은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1부터 17, 19, 20, 21, 22호증의 기재, 증인 J, S의 증언, 주식회사 C의 사실조회 회신 결과, 변론 전체 취지

위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 강의계약의 목적과 내용, 체결 경과, 피고의 강사료 수입 구조 등을 종합하면, 원고는 피고가 원고 운영 학원과 경쟁하는 다른 학원 등에서 강의하지 못하도록 제약하는 대신 피고에 대하여 원고 운영 학원에 세무사 시험 수험생 등을 위한 종합반 강의를 개설하여 그중 세법학 강의를 피고가 담당하게 할 의무를 부담하는데도 그 소속 강사의 관리 등을 제대로 하지 못한 결과 위와 같은 종합반 강의를 개설하지 못하였을 뿐 아니라 피고를 위하여 종합반 강의에 터 잡은 단과반 강의조차 개설하지 못하였으므로, 피고는 원고가 이와 같은 종합반 강의 개설 의무를 제대로 이행하지 아니하였음을 이유로 이 사건 강의계약을 적법하게 해지할 수 있다고 봄이 타당하므로, 이 사건 강의계약은 피고의 해지 의사표시로 적법하게 해지되어 종료되었다. 따라서 피고가 이 사건 강의계약 종료 후에 C로 이적하여 강의한 것을 두고 피고가 이 사건 강의계약을 위반한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 피고 주장은 이유 있고, 결국 원고 주장은 이유 없다.

근로기준법 제20조는 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다"고 규정한다. 그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 자기 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 인정 사실과 인정 근거에 의하여 알 수 있는 아래 여러 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 원고 운영 학원에 임금을 목적으로 종속되어 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이 사건 위약금 약정은 근로기준법 제20조에 위배되어 무효이다. 따라서 이 부분 피고 주장 역시 이유 있고, 결국 원고 주장은 이유 없다.

피고가 이 사건 강의계약을 위반하였음을 원인으로 한 위약금 청구는 이유 없다.

원고는, 피고가 이 사건 출판계약을 위반하여 C에서 세법학 교재를 출판하였으므로, 이로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

원고와 피고는 이 사건 출판계약 체결 당시 "계약기간을 본 저작물의 초판 발행일부터 3년으로 하며, 피고는 원고에게 출판권이 인정된 세법학 교재와 유사한 저작물을 직접 발행하거나 제3자로 하여금 발행하게 할 수 없고, 만약 이를 위반할 경우 원고에게 손해를 배상하기로 한다"는 약정을 하였다.

원고는 2012년 2월경부터 이 사건 출판계약에 따라 피고 집필의 'E,D'를 발행하여 'D'를 정가 27,000원에, 'E'를 정가 33,000원에 각각 시중에 판매하되, 자신이 운영하는 학원 수강생에게는 10% 할인된 가격에 판매하였다.

그런데 피고는 2012년 말경 C로 이적한 후에 C에 'E, D'의 내용이 담긴 컴퓨터 파일을 제공하였고, C는 이를 이용하여 원고가 발행한 'E, D'와 목차와 내용이 거의 같은 세법학 교재를 발행하여 판매하였다. 이 사건 변론종결일 기준으로 원고 발행의 'E'는 308권이, 'D'는 810권이 재고로 남아 있다.

[인정 근거] 갑 제14부터 19, 25부터 27, 31, 33, 34, 37호증의 기재, 변론 전체의 취지

위 인정 사실에 따르면, 피고는 원고에게 출판권이 인정된 세법학 교재와 유사한 저작물을 제3자로 하여금 발행하게 하여 이 사건 출판계약을 위반하였다고 봄이 타당하므로, 특별한 사정이 없다면, 피고는 원고에게 이러한 채무불이행으로 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

피고는, 원고와 피고가 이 사건 학원을 공동으로 경영하기로 하는 동업관계를 맺어 내적 조합을 이루었다가 피고가 그 해지의 의사표시를 통하여 조합 해산청구를 함으로써 그 내적 조합이 해산되었으므로, 원고에게 이 사건 출판계약에 따른 손해배상을 할 의무가 없다고 주장한다.

그런데 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제703조). 이때 공동으로 사업을 경영한다고 할 수 있으려면, 단지 투자를 하는 정도를 넘어 사업 수행에 어떤 형태로든 관여하여야 하므로, 적어도 조합의 업무와 재산 상태를 검사할 수 있는 권한을 가져야 한다.

제1심과 항소심에서 제출된 증거를 모두 모아 살펴보아도 피고가 원고에게 강의를 제공하고 원고를 통하여 세법학 교재를 출판한 것을 넘어 원고 운영 학원의 경영에 관여하였다고 인정하기 부족하므로, 이 부분 피고 주장은 이유 없다.

피고는, 출판계약에 따른 손해배상 약정도 근로기준법 위반으로 무효라고 주장한다.

그러나 이 사건 강의계약과 별도로 체결되고 이 사건 강의계약기간 만료 후에도 일정 기간 별도로 유효하게 존속하는 점, 원고가 피고 집필 교재를 원고 운영 학원 수강생에게만 판매한 것이 아닌 점, 제1심과 항소심에서 제출된 증거들만으로는 원고의 대표이사가 이 사건 강의계약에 터 잡아 피고에게 이 사건 출판계약을 체결하도록 강제하였다고 인정하기 부족한 점 등에 비추어 보면, 제1심과 항소심에서 제출된 증거들만으로는 이 사건 출판계약이 이 사건 강의계약에 부수된 계약이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 위약금 약정이 근로기준법에 위배되어 무효라는 사정만으로는 이 사건 출판계약의 손해배상 약정도 근로기준법에 위배되어 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 피고 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 피고에게 전속 계약금을 주지 않음에도 피고가 3년 동안 다른 학원으로 옮길 수 없도록 하면서 과도한 위약금을 부담시키는 내용의 이 사건 강의계약은 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이고, 따라서 이 사건 강의계약에 부수하여 체결된 이 사건 출판계약도 무효이라고 주장한다.

그러나 이 사건 출판계약이 이 사건 강의계약에 부수된 계약이라고 보기 어렵다는 것은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 부분 피고 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

위 인정 근거에 의하면, 원고가 발행한 'E,D'의 정가는 각각 33,000원과 27,000원 인 사실, 피고가 저작한 'E' 및 'D'는 원고 운영 학원의 수강생에게 정가의 90% 가격에 판매되었고, 한편, 위 각 도서 정가의 10%에 해당하는 금액은 피고에게 인세로 지급하였으므로, 원고는 통상적으로 위 각 도서의 판매로 권당 정가의 80%에 해당하는 순이익을 취득하여 온 사실, 이 사건 변론종결일 기준으로 원고가 보관하고 있는 재고도서 의 수는 'E'의 경우 308권, 'D'의 경우 810권인 사실을 인정할 수 있다.

이러한 인정 사실에, 피고가 C로 하여금 재고도서와 같은 내용의 강의교재를 발행하게 하였으므로 원고가 재고도서를 판매하여 이익을 얻을 가능성이 사실상 소멸된 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고의 손해액은 위 각 재고도서를 판매하는 것이 사실상 불가능하게 됨에 따라 상실하게 된 이익 상당액인 25,627,200원{= 'E' 관련 상실이익 8,131,200원(33,000원×80%×308권)+'D' 관련 상실이익 17,496,000원(27,000원×80%×810권)}이라 봄이 타당하다.

피고는 원고에게 이 사건 출판계약 위반에 따른 손해배상금 25,627,200원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2013. 6. 12.부터 이 판결 선고일인 2014. 11. 14.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 청구는 위 인정 범위에 한하여 이유 있어 이를 인용해야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 정당하지 않으므로, 피고 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금액을 초과하여 금전 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 피고의 나머지 항소를 기각한다.

판사 조한창(재판장) 정재오 장철익

각주1) 원고 강의 목록