서울고등법원 2014. 6. 20. 선고 2014노1227 판결

피고인이 피해자 G에게 주식회사 H(이하 "H")에 관하여 허위의 내용을 말하여 기망하지 않았다.

피고인은 외국계 의료기기 판매회사인 맥프리와의 사이에 연간 미화 약 160만 달러에 상당하는 의료기기 수출계약을 체결하였고, 다만 맥프리에서 위 기계에 사용되는 렌즈를 고급렌즈로 교체해 줄 것을 요구함에 따라 위 고급렌즈 구입비용 3억 원이 필요하여 이를 피해자 O에게 설명하고 3억 원을 차용한 것이다.

이후 위 렌즈 교체 문제를 해결하기 위한 비용으로 맥프리 프랑스 지사장에게 줄 부품비용 2,000만 원이 필요하여 이를 위 피해자로부터 차용하였던 것이고, 다만 복잡한 과정을 설명하기 어려워 환전수수료 명목이라고 말하였을 뿐이다.

피고인은 위 수출계약을 통해 위 피해자에게 변제할 의사와 능력이 충분하였으므로 사기죄가 성립하지 않는다.

피해자 P과의 계약 체결 및 연락에 사용된 메일계정(AH, AI)은 피고인이 사용한 것 이 아니며, 위 계정을 도용한 사람이 계약금 중 나머지 잔액을 송금하는 계좌번호를 피해자에게 바꿔 불러주는 방법으로 사기를 시도하다가 중단된 것이거나 다른 목적으로 위 통장이 쓰여진 것일 뿐이다.

원심은 위 피해자가 입금한 돈 일부가 피고인 개인 명의의 외환은행 계좌로 이체된 점 등을 들어 피고인이 그러한 행위를 한 것으로 보았으나, 피고인은 위 피해자에 대한 사기 범행에 행위지배의 책임이 없다.

피고인은 피해자 Q에게 서울 중구 R에 있는 건물 1층 점포(이하 "이 사건 Y 점포")에 관하여 이미 임대차계약을 체결하였다고 말한 사실이 없는바, U 명의의 임대차계약서는 위 피해자가 스스로 작성한 것으로 보이고, W 명의의 영수증은 위 피해자의 요청에 따라 위 피해자가 부르는 대로 작성해 준 것이다.

피고인은 위 피해자에게 선이자, 소개비 등으로 약 9,900만 원을 반환하였고, 이후 외환은행 학동지점에서 약 8억 원을 달러로 인출하여 위 피해자에게 변제하였다. 피고인은 경제적으로 어려워 나머지 돈을 변제하지 못하고 있을 뿐이며, 편취의 범의는 없었다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(제1 원심판결: 판시 제1, 2죄에 대하여 징역 1년 6월, 판시 제3 내지 5죄에 대하여 징역 2년 6월, 제2 원심판결: 판시 제1, 2죄에 대하여 징역 3년, 판시 제3, 4죄에 대하여 징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

제1 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.

당심에서 피고인에 대한 제1 원심판결 사건과 제2 원심판결 사건이 병합되었는데, 피고인에 대한 위 각 병합 사건 중 제1 원심판결의 판시 제1, 2죄 및 제2 원심판결의 판시 제1, 2죄 상호간, 그리고 제1 원심판결의 판시 제3 내지 5조 및 제2 원심판결의 판시 제3, 4죄 상호간은 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 각 1개의 형으로 처단되어야 한다.

따라서 제1 원심판결 중 배상명령신청을 제외한 부분과 제2 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

검사는 당심에 이르러 제1 원심판결 판시 제1죄의 공소사실 마지막 문단 3행의 "같은 해 4. 21.경 나머지 인수대금 명목으로 순 재산가치 3억 원 상당" 부분을 "같은 해 3. 29.경 나머지 인수대금 명목으로 순 재산가치 3억 원"으로 고치는 공소장 변경 허가 신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

이와 같이 당심에서 제1 원심판결 판시 제1죄의 심판대상이 변경되었고, 제1 원심판결 판시 제1죄는 제1 원심판결 판시 제2죄 및 제2 원심판결 판시 제1, 2죄와 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 1개의 형으로 처단되어야 한다.

따라서 원심판결 중 제1 원심판결 판시 1, 2죄 부분(제1 원심판결의 배상명령 각하부분 제외) 및 제2 원심판결 판시 1, 2죄 부분은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

원심판결들에 위와 같은 직권파기 사유들이 있어 제1 원심판결 중 배상명령신청을 제외한 부분과 제2 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으나, 제1 원심판결의 각 죄에 관한 피고인의 사실오인 주장 부분은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

피고인은 제1 원심에서도 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 제1 원심은 그 판결서 중 "피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단"에서 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 제1 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 그 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 각 사실오인 주장은 모두 이유 없다.

이하 각 항별로 본다.

원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 H의 매출액을 부풀려 말하고, 영업력, 기술력 등 기업가치에 관한 주요 사실들을 허위로 알려줌으로써 피해자를 기망하였음이 충분히 인정된다고 판단하였다.

위와 같은 거시 사정들에 더하여, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 항소이유에서 지적하는 여러 사정을 보태어 보더라도 그 결론을 달리하지 아니하므로, 이 부분 원심의 판단에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인이 있다고 보기 어려우므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.

살피건대, CG, CH, CI, CJ, CK 등의 확인서 등(같은 기록 996-1001쪽)의 각 기재에 의하면, 피고인이 "L은 H이 AG에 제조를 위탁하여 생산하는 자사 제품이다.", "H이 대덕연구단지에서 L 등의 기기를 직접 생산 및 OEM 생산한다." 등의 말을 다른 의사 내지 의료기 관련 업체 관계자에게도 해 왔음을 인정할 수 있는바, 이러한 사실은 이 부분 피고인의 기망에 관한 피해자 진술의 신빙성을 보강하여 준다.

피고인 제출의 코헤시브겔 개발자료(같은 사건 증거목록 순번 97)를 보더라도, 위 자료는 검색 등을 통해 비교적 쉽게 찾아볼 수 있는 논문 등의 자료에 불과할 뿐이고, H 등에서 코헤시브겔과 관련하여 구체적으로 연구단체 내지 기업 등과 연구 또는 제작 등을 하였다고 볼 아무런 자료가 없다.

결국 앞서 본 바처럼, 피고인이 코헤시브겔을 곧 판매할 수 있을 정도로 개발을 하지 못하였음에도 불구하고 피해자에게 위와 같이 조만간 판매가 가능한 것처럼 말하여 기망하였다고 판단된다.

원심은, 그 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소사실과 부합하는 취지의 피해자 진술이 상당히 구체적일 뿐만 아니라 일관되어 그 신빙성에 아무런 문제가 없다고 보이는 점, ② 피고인은 이탈리아 수입업자들이 실제로 왔다거나 수출계약이 체결되었다는 등의 사정을 들어 편취의 범의를 부인하나, 피고인이 피해자에게는 위 주장과는 달리 100만 달러 수표를 바로 받을 수 있다거나 위 수표를 바로 환전할 수 있다고 말함으로써 차용의 용도와 목적을 속였다고 인정되어 그 자체로 금원의 차용에 있어 중대한 기망행위에 해당하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 3억 원 및 2,000만 원을 편취한 사실이 인정된다고 판단하였다.

위와 같은 원심 거시 사정들에 더하여, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 항소이유에서 지적하는 여러 사정을 보태어 보더라도 그 결론을 달리하지 아니하고, 이 부분 원심의 판단에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인이 있다고 보기 어려우므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장도 받아들일 수 없다.

그러나 피고인의 위 변명에 의하더라도 당시 일부 부품을 수입제품으로 변경할 수 있는지를 확인하기 위한 단계였고, 부품 역시 해외 수입업자가 직접 비행기를 타고 오면서 가져왔다는 것인바, 일부 시험 생산을 위하여 직접 들고 올 정도의 부품 가격이 3억 원에 이르렀으리라고 보기는 어렵다.

또한, 부품의 교체를 시도하다가 사용이 불가능하다는 것을 알게 되었음에도 별달리 사용할 곳이 없는 3억 원 가까운 부품을 그대로 인수하고 그 대금을 지급했다는 취지의 피고인 주장도 선뜻 받아들이기 어렵다.

원심은, 그 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 H 측과 이메일을 통하여서만 연락을 주고받았는데, 피해자와의 연락에 사용된 H의 메일계정(AH, AI)은 H 직원 AJ, AK가 사용하였던 계정이었으나, AJ와 AK는 이 사건 무렵인 2011. 9.경에 이미 퇴사한 상태였던 점, ② 이 사건 당시 H에서는 웹메일이 아닌 아웃룩이라는 프로그램을 통하여 메일을 주고받았고, 위 아웃룩 프로그램은 H 내에서만 사용가능했던 것으로 별도의 비밀번호가 필요 없었으며, 위 메일계정들은 해외영업팀이나 대표이사인 피고인에게 사용권한이 부여되어 있던 점, ③ 피해자는 AH 계정으로 H에 연락을 취하기 시작하였는데, 위 계정은 AJ가 개설한 것으로 주로 해외 바이어들에게 제품의 홍보와 제품 오더를 받는 용도로 사용되던 계정이었던 점, ④ 피고인은 위 메일계정이 외부인에 의하여 해킹된 것이라고도 주장하나, 피해자와의 메일 송수신 내역이 33건에 이르고, 메일에 계약내용, 의료기기의 내용 등도 구체적으로 적시되어 있어 외부인이 해킹한 것으로는 보이지 않는 점, ⑤ 피해자는 이메일을 통하여 H과 계약을 체결하였는데, 위 계약서에 기재된 송금계좌(외환은행 AL)는 법인 H의 계좌가 아 니라 피고인이 개설한 개인사업체 H의 계좌(이하 "이 사건 계좌")였던 점, ⑥ 2011. 12. 7. 이 사건 계좌로 송금된 미화 약 14,413달러는 같은 날 피고인 개인 명의의 외환은행 계좌(AM)로 전액 송금된 다음, 피고인의 가계대출이자, 식대 등으로 사용되거나 법인 H의 계좌로 송금되었던 점(같은 사건 증거목록 순번 25와 26, 88쪽과 98쪽), ⑦ 2011. 12. 20. 이 사건 계좌로 송금된 미화 약 14,413달러도 같은 날 피고인 개인 명의 계좌, 법인 H의 계좌 등으로 나누어 송금된 다음, 직원급여, 은행이자 지급, 피고인의 벌금납부, 피고인 아버지 명의의 핸드폰요금 납부, 식대 등 용도로 사용되었던 점(위 같은 증거, 88쪽과 99쪽), ⑧ H 관리이사 AC, H 연구소장 AD의 각 원심 증언에 의하면, 2011. 11.경 당시 H은 매출감소 등으로 제작한 의료기기도 거의 없었으며, 직원들이 월급을 지급받지 못하여 퇴사를 하는 등 정상적으로 운영되지 못했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 AH, AI 메일계정이 이용된 이 부분 편취행위에 대하여 피고인의 행위지배가 있었음이 인정된다고 판단하였다.

위 원심 거시 사정들에 더하여, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의 하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분에 관하여 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인이 있다고 보기 어려우므로, 이 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장도 받아들일 수 없다.

피해자가 보낸 돈은 법인 H 명의의 계좌가 아닌 이 사건 계좌로 입금되었는데, 그 시기는 2011. 12. 7.(피해자가 송금한 일시는 2011. 12. 6.)과 같은 달 20.(피해자가 송금한 일시는 2011. 11. 19.)로서 AN 대리가 퇴사한 이후인바, 이러한 점에 아래 사정들을 더하여 보면 이 사건 계좌는 피고인이 긴밀하게 관리하였다고 보인다.

H의 해외영업팀에서 근무를 하였던 AJ는 H에서 영어를 할 줄 아는 여자는 피고인 밖에 없고, 해외영업팀은 대부분 남자였다고 진술하였다(같은 사건 증거목록 68, 241쪽).

피해자가 돈을 입금한 직후인 2011. 12. 8. 위 AH 계정을 사용한 사람에 의해, "(피해자가) 보낸 돈을 통장으로 받았고, 조만간 (피해자에게) 제품 인도 일정을 알려주겠다."라는 취지의 영문 메일이 피해자에게 발송되었는데(같은 사건 증거목록 순번 20, 25쪽), 이는 결국 이 사건 범인은 피해자가 이 사건 계좌로 돈을 보낸 사실을 바로 알 수 있으면서, 영어를 어느 정도 사용할 수 있는 사람임을 알게 해 주는바, H에서 그러한 위치에 있는 사람은 피고인이라고 볼 수 있다.

앞서 본 것처럼 그와 같이 피해자가 보낸 돈을 사용한 사람은 이 사건 계좌에 입금된 돈을 자신의 개인 계좌로 송금하여 사용한 피고인이다.

원심은, 그 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관 및 원심 법정에 이르기까지, 당시 피고인으로부터 피고인이 이미 이 사건 Y 점포를 임대차보증금 5억 원에 임차하였고, 권리금 4억 원 중 3억 원을 지급하였다는 말을 들었다고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 이에 따라 피해자는 피고인으로부터 임대인 U, 임차인 H으로 되어 있는 이 사건 Y 점포의 임대차계약서(2013고합783 사건 증거기록 33쪽)와 W가 권리금으로 3억 원을 수령하였다는 내용의 W 명의의 영수증(같은 기록 34쪽)을 건네받았던 점, ③ 피해자는 피고인에게 10억 원을 대여하면서, H의 대전 사무실에 대한 채권최고액 15억 원의 근저당권, 피고인 소유의 H 주식, 그리고 이 사건 Y 점포에 대한 보증금 및 권리금을 담보로 제공받았던 점(같은 기록 28쪽), ④ 피해자와 같은 회사에 근무하면서 위 금전소비대차계약서 작성에 관여했던 AF도 원심 법정에서, 이 사건 Y 점포에 대한 보증금 5억 원과 권리금 4억 원이 대여금 10억 원에 대한 담보에 포함되어 있었다고 진술한 점, ⑤ 그러나 피고인은 이 사건 Y 점포에 대하여 임대차계약을 체결하지도 않았고, 권리금을 지급한 사실도 없었으며, 위 U, W는 모두 실제로 존재하지 않는 사람이었던 점, ⑥ 이후 피해자는 피고인이 채무를 변제하지 않자 이를 독촉하기 위해 피고인의 사무실에 찾아갔다가, 그곳에서 U, W 명의의 도장과 날인되지 않은 임대차계약서 출력물 등을 발견하였던 점, ⑦ 피고인은 2012. 9. 말경 피해자에게 약 8억 원을 달러화로 변제하였다고 주장하나, 피해자는 8억 원 상당을 변제받은 사실이 없다고 진술하였고, 녹취록(같은 기록 86쪽)의 기재도 피해자의 증언 내용에 부합하며, 달리 피고인이 8억 원 상당을 변제하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 Y 점포를 이미 임차한 것처럼 임대차계약서, 영수증을 위조하고 이를 마치 진정한 문서인 것처럼 피해자에게 행사하는 등 피해자를 기망하였음이 인정된다고 판단하였다.

이에 더하여, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 'U'와 'W'라는 사람에게 전화연락을 하거나 실제 업소를 찾아갔으나 연락이 되지 않자 그들에게 계약확인 조회서와 권리금 영수확인 조회서 등을 보내는 등, 위조된 서류가 진정한 것으로 믿었다가 문제가 발생하자 그 진위 여부를 확인하기 위한 노력을 하였던 것으로 보이는 점(같은 기록 41-46쪽), ② 피해자가 보증금 5억 원과 권리금 3억 원에 관하여 묻자 피고인이 처음에는 위 돈들이 그대로 있다는 취지로 답변한 점(같은 기록 83쪽), ③ 이 사건에서 사용된 U 명의의 임대차계약서는 제2 원심판결 판시 제4의 위조사문서행사죄에도 사용되었으며 피고인도 제2 원심 판결의 위조사문서행사죄는 인정하고 있는 점, ④ 피고인은 피해자에게 대부분의 금액을 변제했다는 취지로 주장하나, 그와 같은 변제사실을 인정할 증거가 없으며 오히려 피고인과 피해자 사이의 대화 및 메일 내용을 보더라도 피고인은 이자로 지급한 1억 원에 대한 언급만을 하고 있을 뿐이어서 피해액 대부분에 대하여 변제가 이루어졌다고 보기 어려운 점{같은 기록 86-113쪽, 181쪽, 193쪽, 한편 피고인이 2012. 9. 말 은행에서 달러로 8억 원을 인출한 사실은 인정되나(같은 기록 182쪽), 그 돈이 피해자에게 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 피고인도 인정하고 있다(같은 기록 180쪽).} 등에 비추어 보면, 원심의 판단에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보기 어려우므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장 역시 받아들이기 어렵다.

그렇다면 제1 원심판결 중 배상명령신청을 제외한 부분과 제2 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1 원심판결 중 배상명령신청을 제외한 부분과 제2 원심판결을 각 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[제1 원심판결 중 배상명령신청을 제외한 부분과 제2 원심판결에 관하여 다시 쓰는 판결의 요지]

범죄사실과 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 제1 원심판결 범죄사실 제1항 첫째문단 3행의 "L"을 "CN"로, 같은 항 마지막 문단 3행의 "같은 해 4. 21.경 나머지 인수대금 명목으로 순 재산가치 3억 원 상당" 부분을 "같은 해 3. 29.경 나머지 인수대금 명목으로 순 재산가치 3억 원"으로 각 고치고, 제1 원심판결 판시 제3의 사실에 대한 증 거의 요지란에 "1. 피고인의 당심 법정진술 일부"를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.