서울고등법원 2014. 10. 31. 선고 2014노1364 판결

서울고등법원

판결

사건

2014노1364

판결선고

2014. 10. 31.

서울고등법원

제7형사부

판결

다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

원심은, ① 피해자 E이 피고인의 투자권유를 거절하고, 다만 이 사건 개발사업 제안서 작성에 사용할 사업자금을 대여하기로 하여 수차례에 걸쳐 이 사건 금원을 빌려주게 된 것이라고 일관되게 진술한 점, ② 피고인은 피해자 E에게 2008. 6. 4.경 9억 5,000만 원에 대한 차용증을 작성하여 주었고, 2010. 11. 24.경 피고인이 운영하는 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)이 피해자 E으로부터 3억 원을 차용한다는 내용의 임시주주총회 의사록을 작성하여 준 점, ③ 피고인이 제출한 '합작투자계약서'에는 피해자 E의 서명 날인이 없어 투자계약에 관한 의사의 합치는 없었던 것으로 보이는 점, ④ 피해자 E은 당시 큰 규모의 미용재료 제조업 회사를 운영하고 있어 굳이 새로운 영역의 사업에 거액을 투자할 동기가 부족하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 피해자 E에게 종종 이 사건 개발사업의 진행 현황에 대하여 설명한 것은 위 피해자로부터 사업자금을 더 받아 내기 위한 피고인의 노력의 일환으로 보일 뿐 이러한 사실만으로 피해자 E이 이 사건 금원을 투자하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 금원은 피고인이 피해자 E으로부터 차용한 것임을 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 다음과 같은 점을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다.

나머지 4억 9,150만 원은 차용증 등 증빙서류의 수수 없이 12회에 걸쳐서 피고인에게 돈이 건네졌으나, 위에서 본 바와 같이 피고인이 최초에 교부받은 9억 5,000만 원의 성격이 차용금이라고 인정되는 점, 피고인은 피해자 E에게 이 사건 개발사업이 성공하면 큰 수익이 발생할 것이라면서 매번 업무 진행을 위하여 추가 자금이 필요하다고 요청하여 돈을 받은 점, 피해자 E으로서는 자금이 모자라서 사업이 틀어진다면 그때까지 대여한 돈도 되돌려 받지 못할지 모른다는 염려 때문에 기왕에 대여한 돈의 회수를 위하여 피고인의 요청에 응하여 추가로 돈을 대여할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 피고인도 2011년 건네받은 500만 원에 대하여는 사무실 운영을 위한 긴급자금이나 가정 문제로 대여받았음을 인정하고 있는 점(수사기록 1권 141, 164쪽), 앞서 본 바와 같이 최초 건네진 9억 5,000만 원에 대하여 차용증이 교부된 이후 투자 약정이 체결이 체결되지 않은 상태에서 돈이 수수되었고, 위 9억 5,000만 원과 별도로 투자금으로 볼만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 위 4억 9,150만 원 또한 차용금이라고 볼 것이다.

한편, 피고인은, 위 4억 9,150만 원 중 2009. 1.경부터 2009. 7.까지 받은 돈 3,650만 원은 피해자 E의 투자사업인 'AD'의 마케팅을 위하여 주식회사 AB(이하 'AB'라 한다)를 설립하고 위 회사가 포털사이트를 구축하는 데에 들어간 비용으로 받은 것이라고 주장하나, 피고인의 원심 법정 진술에 의하더라도 AB는 피고인이 자발적으로 설립하였다는 것이고, 피해자 E과 사이에 AD의 마케팅 부분의 일을 하기로 약정한 바는 없다는 것이어서(공판기록 176쪽) 피고인의 주장과 같은 경위로 이 돈을 받았다고 볼 수도 없다.

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 E으로부터 이 사건 금원을 차용할 당시 피고인의 기존 자산 상태로는 이 사건 금원을 변제할 능력이 없었음이 분명하다.

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 개발사업이 서울시에 의하여 추진될지 여부조차 극히 불확실하다는 사정을 인식하면서도 그 제안서 작성 · 제출에 따른 절차가 서울시와의 협의 하에 성공적으로 진행되고 있고 곧 수익을 창출할 수 있는 것처럼 피해자 E을 기망하였다고 봄이 상당하며, 피고인이 이 사건 개발사업으로부터 발생할 장래 수익으로 피해자 E에게 이 사건 금원을 변제할 가능성도 없었던 것으로 보인다.

그러나 피고인의 지인인 S은 2005.경 최초로 이 사건 개발사업에 대한 제안서를 작성하여 서울시에 제출하였으나 2006. 1. 4.경 서울시로부터 법령에 부합하도록 위 제안서를 보충하라는 요청을 받았고, 피고인은 2008. 7. 27.경 사업제안서를 보완하여 다시 제출하였으나 이 역시 2008. 8. 18.경 반려된 이후에는 다시 사업제안서를 제출한 바 없다. 또한, 서울시 도시정비과 소속 T은 '2009.경 이 사건 개발사업에 대한 계획조차 수립된 것이 없었음은 물론 2012. 7. 현재도 사업계획이 전혀 없다.'고 진술하였고, 서울시 도로계획과 소속 성명불상의 직원도 '2008. 7. 28.경 제출된 사업제안서는 형식 및 내용상 조건이 미비하고 말이 되지 않는 사업이라는 이유로 2008. 8. 18.자 반려되었고 이후에는 다시 접수된 사실이 없다.'라고 진술하였다. 사정이 이러하다면 피고인은 피해자 E에게 이 사건 개발사업의 제안서 제출 및 그에 따른 처리 경과를 비롯하여 사업의 객관적 진행 정도에 관하여 거짓으로 말하였음이 분명하다.

첫째, 위 각 용역계약이 정상적으로 이행되었다면 그 결과물을 종합한 사업제안서가 존재하여야 할 터인데 피고인은 2008. 7. 28.경 서울시에 제출한 사업제안서가 2008. 8. 18.경 반려된 이후 사업제안서를 다시 제출한 사실이 없고, 당심에 이르기까지도 위 각 용역계약에 따른 결과물을 제출하지 아니하였다.

둘째, L의 원심 법정 진술에 의하면 피고인으로부터 2009. 9. 14.경 용역을 의뢰받은 지형현황측량은 이 사건 개발사업을 위한 모든 설계의 기초 과정으로 지하 공간 개발의 경우 첫 단계에서 이루어져야 그 결과를 기초로 다른 설계들이 가능하다는 것임에도, 피고인은 그 용역대금을 일체 지급하지 아니하여 전체 공정의 60%에 해당하는 1차 현황측량밖에 진행되지 아니하였는바(공판기록 248, 254쪽), 지형현황측량을 기초로 하는 다른 용역계약들 역시 실제로 진행되었다고 볼 수 없다.

셋째, L는 원심 법정에서 '피고인은 이 사건 개발사업과 관련하여 저뿐만 아니라 새길이엔시, 다정 등 다른 회사에서도 용역을 제공받고 용역대금을 지급하지 아니하였다(공판기록 253쪽)'고 진술하고 있는바, 피고인이 발주한 용역이 실제로 이루어졌다고 볼 수 없다.

결국, 피고인이 피해자 E으로부터 이 사건 금원을 교부받을 당시 피고인의 자산상태와 이 사건 개발사업의 장래 수익 창출 가능성 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 E으로부터 이 사건 금원을 지급받더라도 이를 반환할 의사나 능력이 있었다고 볼 수 없다.

피고인은 이 사건 금원을 서울시에 제출할 사업제안서 작성에 모두 사용하였다고 주장한다.

그러나 피고인이 이 사건 개발사업과 관련하여 지출한 비용이라고 사용처를 소명하면서 제출한 객관적인 자료는 사무실 임대보증금 1억 원, 제안서 사업권 인수비용 5,000만 원, 제안서 작성 용역비 3,000만 원 등 합계 1억 8,000만 원 부분에 불과하고(공판기록 103, 104쪽), 이 사건 금원 16억 2,650만 원 중 나머지 약 14억 4,650만 원에 대하여는 이 사건 개발사업의 제안서 사업에 사용되었다는 객관적인 근거자료를 제출하지 못하고 있는 점, 특히 피고인은 2008. 6. 4.경 피해자 E으로부터 지급받은 9억 5,000만 원을 2008. 7. 27.경 서울시에 제출한 사업제안서 작성을 위하여 주로 지출하였다고 하나 Q에게 위 사업제안서의 작성을 의뢰하면서 지급한 용역대금은 3,000만 원에 불과하고, 오히려 위 9억 5,000만 원 중 약 4억 8,000만 원을 수회에 걸쳐 피고인의 처 R의 개인 계좌로 입금한 점(수사기록 1권 336쪽), 앞서 본 바와 같이 사업제안서 작성을 위한 용역계약만 체결되었을 뿐 그 용역결과물이 없고, 그에 따른 제안서도 제출되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 금원을 이 사건 개발사업의 제안서 작성에 사용하였다고 볼 수 없다.

피고인이 위와 같이 피해자 E에게 이 사건 개발사업의 제안서 작성 사업에 이 사건 금원을 사용하겠다고 고지하여 금원을 교부받고서도 이 사건 금원의 대부분을 그 고지 내용과 다른 곳에 사용한 이상, 피고인의 변제의사나 변제능력 등과 관계없이 이점에서도 피고인에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다.

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자 L에게 용역대금 착수금조차 지급하지 못하였던 점, ② 피고인은 피해자 L에게 단지 급하게 쓸 데가 있으니 300만 원을 빌려달라고 요구하였던 점, ③ 피고인과 별다른 친분이 없던 피해자 L로서는 피고인이 당시 지급받지 못한 착수금에 일부 용역대금까지 더하여 2,000만 원을 선지급하겠다고 하지 않았다면 달리 300만 원을 빌려 줄 이유가 없었던 점, ④ 피고인은 피해자 L로부터 용역계약의 결과물인 1차 현황측량도면을 인도받은 직후부터 고의로 연락을 두절하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 피해자 L로부터 돈을 빌린 이후인 2010. 4. 22.부터 2011. 2. 23.까지 E으로부터 합계 약 3억 원을 대여받고 2010. 6. 28.경에는 포스코아이씨티로부터 8,100만 원을 지원받았음에도 피해자 L에게 2,300만 원을 변제하여야 한다는 사실을 잊고 있었다며 상식적으로 납득할 수 없는 변명으로 일관하고 있는 점, ⑥ 피고인은 경찰에서는 20억을 투자하기로 한 사람이 투자 약정을 지키지 않아 피해자 L에게 용역대금을 지급하지 못하였다고 진술하였다가, 검찰에서는 그림이 팔리지 않아 돈을 주지 못하였다고 하는 등 대금 마련 방법에 관한 진술에 일관성이 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 피해자 L와 용역계약 체결 및 위 피해자로부터 300만 원의 차용에 있어 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 판단한 것은 옳고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다.

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제1항의 일부 및 별지 범죄일람표의 기재를 위 제2의 가.항 기재와 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피 해자 E에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(피해자 L에 대한 사 기의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

피고인은 서울시에 의한 추진 여부 자체가 극히 불확실하였던 개발 사업에 관하여 성공적으로 사업이 진행되고 있고 곧 많은 수익을 거둘 수 있는 것처럼 피해자 E을 기망하고 매번 그 시점의 대여가 있어야 사업이 성사되어 종전 차용금까지도 갚을 수 있다면서 3년여에 걸쳐 반복적으로 사업자금 명목으로 합계 16억 2,650만 원에 이르는 거액을 편취하였는바, 피해 규모, 범행기간, 범행수법 등에 비추어 죄질이 불량한 점, 대금을 지급할 의사나 능력도 없이 피해자 L와 사이에 위 개발 사업을 위한 용역계약을 체결하고 결과물인 도면을 납품받기도 한 점, 피해자들에 대한 피해 회복을 하지 아니하였고 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 피고인에게 이 사건과 동종의 사기죄로 실형을 선고받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편, 2012. 4. 9. 판결이 확정된 원심 판시 사기죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피해자 E이 대여금을 투자금으로 전환할 가능성을 염두에 두고 피고인의 말만 믿은 채 별다른 자체 조사나 확인 없이 대여행위를 계속한 것도 이 사건 피해의 확대에 일부 원인이 된 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 정상들과 함께, 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김흥준(재판장) 견종철 정승규

각주1) 앞서 본 바와 같이 최초 차용금 9억 5,000만 원 중 일부는 분당I 사업 관련 소송비용에 우선 사용한 후 여기에서 회수하여이 사건 개발사업의 제안서 사업에 사용하기로 한 것이어서 종국적으로는 위 제안서 사업에 사용되었다는 자료가 있어야 한다.