서울고등법원 2016. 8. 19. 선고 2015나11085 판결

제1심 판결 중 원고(선정당사자, 이하 '원고'라 한다) 및 선정자 E(이하 원고와 함께 '원고 등'이라 한다)에 관한 부분을 취소한다. 피고는 원고 등에게 별지 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 금원과 각 이에 대하여 같은 표 '기산일'란 기재 각 해당일부터 2015. 1. 16.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고 등은 당심에서 청구취지를 감축하였다).

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고가 원고 등에게 고정된 금액으로 지급한 휴일근로수당(국공휴수당), 야간근로수당(심야수당), 연차휴가수당(이하 위 각 수당을 통틀어 '고정금액 수당'이라 한다)은 모두 통상임금에 해당하는데, 피고는 원고 등에게 고정금액 수당을 제외하고 계산한 통상임금을 기초로 연장·야간·휴일근로수당을 산정하여 지급하였다. 또한 피고는 원고 등으로 하여금 연간 20시간 이상 경비교육을 이수하도록 하면서 시간당 3,000원의 교육수당을 지급하였을 뿐이다.

따라서 피고는 원고 등에게 고정금액 수당을 포함한 통상임금을 기초로 실제 원고 등의 근무시간에 따라 연장·야간·휴일근로수당을 재산정한 급여액과 기지급 급여액의 차액 및 통상임금을 기초로 산정한 교육수당과 기지급 교육수당의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다.

원고 등이 정하여진 근무시간 전에 미리 출근하여 피고로부터 업무관련 지시사항을 전달받고 총기를 수령하여 근무장소인 각 초소로 이동하고, 근무 종료 후 총기를 반납하는 등 업무의 준비 및 마무리(이하 '가드마운트'라 한다)를 하는 데 적어도 1일 45분이 소요되었으므로 이는 연장근로시간에 포함되어야 한다.

따라서 피고는 원고 등에게 위 통상임금을 기초로 가드마운트 시간에 상응하는 연장근로수당을 지급할 의무가 있다.

원고 등은 연차휴가 없이 피고에게 계속적인 근로를 제공하였으므로 피고는 원고 등에게 위 통상임금을 기초로 1년에 15일(계속근로년수 2년부터는 1일씩 가산)분의 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

피고가 원고 등에게 매월 이 사건 근로계약에 정하여진 고정적인 액수의 야간·휴일근로수당을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 근로계약, 단체협약, 취업규칙 규정을 종합하여 볼 때, 위 각 수당은 실질적으로 야간·휴일근로에 대한 대가로 지급된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 각 수당은 소정근로에 대한 대가로 지급된 임금이라고 볼 수 없다. 또한 야간·휴일근로수당은 통상임금을 기초로 하여 산정되는 것이므로 개념상으로도 통상임금에 포함될 수 없음이 명백하다.

앞서 든 증거들에 의하면 피고가 이 사건 근로계약서, 단체협약, 취업규칙 등이 정한 바에 따라 원고 등이 1년에 80% 이상 출근할 것을 전제로 원고 등에게 연차휴가수당을 월별로 분할하여 미리 지급하되, 연차휴가를 사용하는 경우 이에 상응하는 연차휴가수당을 공제하기로 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 연차휴가수당은 연차휴가를 사용하지 아니하고 근로한 것에 대한 대가로 선 지급된 것으로서 소정근로에 대한 대가라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 연차휴가 사용횟수에 따라 그 액수가 달라져 고정성도 인정되지 아니하므로 통상임금에 해당하지 않는다.

따라서 고정금액 수당이 통상임금의 범위에 포함되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

결국 이 사건 근로계약에 따른 시간급 통상임금은 '(기본급 + 어학수당 + 직책수당) ÷ 209시간'이 되고, 이에 따라 산정한 원고 등에 대한 시간급 통상임금은 별지 임금내역표의 '시간급 통상임금'란 기재 각 해당 금액과 같다.

원고는 교육수당, 가드마운트 시간에 대한 연장근로수당을 별도로 구하고 있으나, 직무교육시간이 연장근로시간에 포함되고, 교육수당과 연장근로수당의 산정방식이 동일하다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으며, 가드마운트 시간 역시 통상의 연장근로시간에 해당하므로 교육수당 및 가드마운트 시간에 대한 연장근로수당 청구를 연장·야간·휴일근로수당 재산정에 따른 임금 차액 청구에 포함시켜 판단하기로 한다.

원고 등을 비롯한 피고 소속 대원들이 출근 후 대기실(사무실)에서 피고 소속 T으로부터 당일 업무관련 주요사항이나 지시사항을 전달받고 무기고로 이동하여 총기를 수령한 다음 T의 인솔 아래 근무장소인 초소에 배치된 사실, 피고 소속 대원들이 초소 근무를 마치면 역시 T의 인솔 아래 다시 무기고로 이동하여 총기를 반납하고 대기실로 복귀하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제11, 12호증, 을 제13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 가드마운트에 소요되는 시간은 본래의 업무와 밀접하게 연관되어 이루어진 일종의 작업준비시간으로서 피고의 지휘·감독 아래에 있는 근로시간이라고 볼 수 있다.

나아가 가드마운트에 소요되는 시간에 관하여 보건대, 갑 제5, 12호증의 각 기재에 의하면 피고의 경비 표준운영 지침서(갑 제5호증)에는 피고 소속 T의 임무로 '근무교대시간 30분 전에 점호(가드마운트)를 실시한다. 초소에 배치된 경비원이 그들의 임무, 수칙 및 규정을 충분히 알고 있는지를 확인 교육한다. 각개 경비원을 직접 초소에 배치한다'는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고 소속 대원들 일부가 2011. 7.경 중부지방고용노동청 의정부지청에 제기한 진정사건의 조사과정에서, 피고의 U은 '대원들의 가드마운트 시간은 근무 전후로 1일 40분 정도이다. 부대 규모가 작으면 30분 정도, 규모가 큰 부대는 50분 정도 될 것이다. 통상 근무 시작 30분 전쯤 대원들이 부대 내에 있는 사무실로 출근하면 총기를 지급하여 주고 지시사항을 전달한 다음 사무실에서 초소까지 순찰차량으로 데려다주어 근무 시작 시간부터 각 초소에서 근무가 이루어질 수 있게 한다. 대원들은 근무가 끝나면 사무실로 와서 총기를 반납하고 퇴근하는데, 보통 15~20분 정도 걸린다'는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 비록 부대별로 또한 각 부대 내에서도 초소별로 가드마운트에 소요되는 시간이 동일하다고 볼 수는 없으나, 근무교대 시간 전후로 지시사항의 전달과 교육, 총기 수령, 초소로의 이동, 총기 반납 등 여러 절차를 거쳐야 했고, 초소로의 이동은 통상 T의 인솔 아래 차량으로 이루어졌던 점, 피고도 위와 같은 사정을 감안하여 T들에게 대원들의 근무교대 30분 전에 가드마운트를 실시하라는 근무지침을 마련한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원고 등의 가드마운트에 소요되는 시간은 1일 40분 정도로 봄이 타당하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고 등의 가드마운트 시간이 위 인정 시간을 초과한다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

위 가드마운트 시간을 포함한 원고 등의 총 연장근로시간은 별지 임금내역표의 '총 연장근로시간' 기재 각 해당 시간(원고 등이 연도별로 산정하여 구하는 직무교육시간 포함, 원고의 경우 피고가 실제 직무교육시간으로 인정하는 범위 내에서 구하는 바에 따라 2010년 직무교육시간을 20시간, 2011년 직무교육시간을 10시간으로 각 산정하고, 선정자 E의 경우 2009년 직무교육시간은 피고가 실제 직무교육시간으로 인정하는 범위 내에서 구하는 10시간으로, 2010년, 2011년 직무교육시간은 갑 제8호증의 기재에 의하여 인정되는 2010년 16시간, 2011년 6시간으로 각 산정한다) 기재와 같다.

앞서 인정한 사실과 을 제4, 13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 원고 등은 대체로 4조 3교대 또는 12시간 2교대근무 방식으로 근무하였으므로 근무시간 중 상당 부분이 야간근로시간에 해당하는 점, 다만, 24시간 경비·보안업무가 이루어지는 초소는 일부에 불과하였고, 주간에만 경비·보안업무가 이루어지는 초소도 상당수 존재하였던 점 등을 고려하면 원고 등의 야간근로시간은 총 근로시간의 1/4로 봄이 타당하다.

원고는 원고 등이 취업규칙상 유급휴무일인 토요일, 단체협약상 유급휴일인 주휴일(일요일), 법정 공휴일 중 적어도 월별 일요일, 법정 공휴일 일수 정도에 해당하는 휴일에 근로를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 월별 일요일, 법정 공휴일 일수에 1일 근로시간 8시간을 곱한 시간이 월별 휴일근로시간에 해당한다고 주장한다.

먼저 토요일이 유급휴무일인지 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 구 취업규칙 제66조 제2항에 토요일이 '유급휴무일'로 기재되어 있으나, 위 규정을 제외하고는 구 취업규칙 및 취업규칙에 토요일이 유급휴일이라는 내용은 없고, 피고와 피고 노동조합 사이에 체결된 단체협약에도 그러한 내용은 없는 점, ② 구 취업규칙 및 취업규칙 제5장 제2절 휴일에 관한 규정에는 일요일만이 유급으로 하는 주휴일로 되어 있고, 토요일에 대하여는 아무런 언급이 없는 점, ③ 구 취업규칙 제66조 제1항 제1호는 토요일을 '무급휴무일'로 명시하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 취업규칙 제66조 제2항에 기재된 '유급휴무일'은 '무급휴무일'의 오기로 봄이 상당하므로 토요일을 유급휴일로 볼 수는 없다.

다음으로 원고 등이 월별 일요일, 법정 공휴일 일수에 해당하는 휴일근로를 하였는지 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고 등은 대체로 4조 3교대 또는 12시간 2교대 근무 방식으로 근무하였으므로 매월 일정 비율의 휴일근로를 할 수밖에 없었던 점, ② 다만, 이 사건 근로계약서는 '업무의 특성상 정하여진 날을 휴일로 한다'고 규정하고 있고, 원고 등을 비롯한 대원들은 각 부대 지역대 지대장이 미리 작성한 다음 달 근무일정표를 통해 국공휴일, 주휴일 근무 여부, 비번일 등을 사전에 파악할 수 있었으므로 휴일근로의 일정 부분은 적법한 휴일대체로 볼 여지가 있는 점, ③ 주휴일에 경비·보안업무가 이루어지지 않은 초소도 존재하였던 점 등을 고려하여 원고 등의 휴일근로시간을 매월 24시간(= 3일 × 8시간)으로 인정한다.

사용자는 근로자의 연장·야간·휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로(근로기준법 제56조), 피고는 앞서 산정한 통상임금을 기준으로 원고 등의 연장·야간·휴일근로수당 및 교육수당(그 실질이 연장근로수당에 해당함은 앞서 본 바와 같다)을 재산정하여 미지급한 수당이 있다면 이를 지급할 의무가 있다.

한편, 원고는 약정한 월 급여에 그 주장의 통상임금을 기초로 재산정한 연장·야간·휴일근로수당을 합한 금액에서 해당 월에 실제 지급받은 급여 총액을 공제하여 그 차액을 구하고 있고, 피고도 각 수당을 구분하지 않고 재산정한 수당 총액에서 실제 지급한 수당 총액을 공제하는 방식으로 임금 차액을 산정하고 있으므로, 재산정한 각 수당의 총액에서 기지급한 각 수당의 총액을 공제하는 방식으로 임금 차액을 산정하기로 한다(다만, 원고가 공제하고 있는 실제 지급받은 급여에는 연차휴가수당이 포함되어 있고, 피고는 연차휴가수당을 포함하여 재산정한 수당 총액에서 실제 지급한 수당 총액을 공제하고 있으나, 원고는 약정한 월 급여 중 매월 고정적인 금액으로 지급받은 연차휴가수당이 통상임금에 포함되고, 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당을 지급받지 못하였다는 전제 아래 별도로 연차휴가수당의 지급을 구하고 있는 점, 연차휴가수당은 원고가 재산정하여 그 차액을 구하는 연장·야간·휴일근로수당 및 교육수당과는 성격을 달리하는 별개의 수당인 점 등을 감안할 때, 연장·야간·휴일근로수당 및 교육수당 차액을 산정함에 있어 연차휴가수당을 고려할 것은 아니다).

앞서 산정한 시간급 통상임금과 연장·야간·휴일근로시간을 기초로 재산정한 원고 등에 대한 월별 연장·야간·휴일근로수당은 별지 임금내역표의 '재산정 수당' 중 '연장근로수당', '야간근로수당', '휴일근로수당'란 기재 각 해당 금액, 연도별 교육수당은 같은 표의 연도별 '직무교육시간'란에 대응하는 '재산정 수당' 중 '연장근로수당'란 기재 각 해당 금액과 같고(원고 등이 구하는 바에 따라, 원고의 경우 2010년 교육수당은 2010. 1.의, 2011년 교육수당은 2011. 1.의 각 시간급 통상임금을 기준으로, 선정자 E의 경우 2009년 교육수당은 2009. 6.의, 2010년 교육수당은 2010. 1.의, 2011년 교육수당은 2011. 1.의 각 시간급 통상임금을 기준으로 산정한다), 원고 등이 이미 지급받은 월별 연장·야간·휴일근로수당은 같은 표의 '청구항목 기지급액'란 기재 각 해당 금액, 연도별교육수당은 같은 표의 연도별 '직무교육시간'란에 대응하는 '청구항목 기지급액'란 기재 각 해당 금액과 같다.

한편, 원고 등은 휴일근로수당을 통상임금의 1.5배로 구하고 있으나, 휴일에 근로 한 것에 대한 대가인 통상임금의 100분의 100은 휴일근로가 시간 내 근로인 경우에는 월 급여에, 시간 외 근로인 경우에는 연장근로수당에 포함되어 산정되므로 통상임금의 100분의 50에 해당하는 가산임금만을 인정한다.

따라서 피고는 원고에게 차액이 발생한 원고의 2011. 6.분 연장·야간·휴일근로수당 차액 27,653원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 원고의 나머지 임금 차액 청구 부분과 선정자 E의 차액 청구 부분은 이미 지급받은 월별 연장·야간·휴일근로수당의 합계액이 재산정한 월별 연장·야간·휴일근로수당의 합계액을 초과하고, 연도별 연장·야간·휴일근로수당 기지급액과 재산정액의 차액이 당해 연도 교육수당 재산정액과 기지급액의 차액을 초과함이 계산상 명백하므로(교육수당이 연장근로수당의 실질을 가지고 있고, 원고 등이 월별이 아닌 연도별로교육수당의 지급을 구하고 있으므로 위 각 수당의 해당 연도 기지급액과 재산정액의 차액은 교육수당 차액에 충당된 것으로 본다) 모두 이유 없다.

피고가 원고 등의 연차수당을 선 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 선 지급한 연차수당이 피고가 인정하는 바에 따라 원고 등의 미사용 연차휴가일수를 매년 15일(계속근로년수 2년마다 1일씩 가산)로 보고 위 시간급 통상임금을 기초로 재산정한 연차휴가수당(별지 임금내역표의 '재산정 수당' 중 '연차휴가수당'란 기재 각 해당 금액과 같다)을 초과함은 계산상 명백하므로 원고 등에 대한 연차휴가수당은 이미 지급되었다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 위 임금 차액 27,653원과 이에 대하여 2011. 7. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 8. 19.까지는 원고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 및 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 20%의 범위 내에서 원고가 구하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 나머지 청구 및 선정자 E의 청구는 각 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 위에서 인정한 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소와 선정자 E의 항소는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉

서울고등법원

판결

사건

2015나11085

판결선고

2016. 8. 19.

서울고등법원

제15민사부

판결