서울고등법원 2015. 8. 21. 선고 2015나2001121 판결

[청구취지]

피고는 원고들에게 별지 [퇴직금표] '청구금액'란 기재 각 금원과 이에 대하여 위 [퇴직금표] '지연손해금 청구기산일'란 각 기재일로부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고 B, D은 당심에서 청구취지를 감축하였다).

[항소취지]

제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

서울고등법원

판결

사건

2015나2001121

판결선고

2015. 8. 21.

서울고등법원

제1민사부

판결

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 제16호증, 변론 전체의 취지

(생략)

원고들은, '자신들이 피고로부터 상당한 지휘 · 감독을 받으며 강의업무 등 근로를 제공한 대가로 강사료를 지급받아 온 근로기준법상의 근로자이므로 피고를 상대로 퇴직금을 청구할 권리가 있다.'고 주장한다.

이에 대하여 피고는, '원고들은 단지 이 사건 위탁계약에 따라 강의용역을 제공한 독립된 사업자일 뿐 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자가 아니다.'라고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17, 22 내지 27, 31, 33, 37 내지 39호증(각 가지번호 포함), 을 제2 내지 5, 7 내지 18, 25, 32호증의 각 기재, 제1심증인 G, H의 각 증언, 변론 전체의 취지

피고는 강사들과 위탁계약을 체결하기에 앞서 모집공고를 하고, 이에 응한 강사들을 대상으로 시범강의를 하게 하였으며, 원고들 역시 이와 같은 과정을 거쳐 이 사건 위탁계약을 체결하였다.

피고는 I편입학원 각 분원의 종합반 강좌에 대하여 수강인원을 예측하여 강의 과목(영어는 독해, 논리, 문법, 어휘로 나뉜다)과 강의시간을 정하고 강사들이 결성한 '교수협의회' 또는 원고들을 비롯한 강사 개인들로부터 의견을 청취하여 강사별로 강의시간을 조정한 다음, 분원별 강의시간을 확정하는 방식을 취하였다. 그러나 강사들의 의견을 반영할 수 없는 경우 피고가 최종적으로 이를 결정하였다(원고들과 피고가 작성한 "강의업무위탁계약서"의 부속합의서 제4조 역시 '피고로부터 권한을 위임받은 원장이 결정한 시수배정에 원고들은 동의하여야 한다. 단, 시수배정에 있어 원장과 원고들은 사전에 협의하여야 한다.'고 규정하고 있다). 이와 같이 결정된 강의시간은 담당 과목이나 해당 분원의 수강률 등에 따라 강사별로 차이를 보였으며, 특정 요일이나 특정 시간대에는 강의가 배정되지 않는 경우도 있었다.

이에 따라 원고들은 피고가 지정한 각 분원에서 지정된 강의시간표에 따라 월요일부터 금요일까지 매일 07:00경부터 22:00경까지 아침반, 오전반, 오후반, 저녁반으로 구분되어 진행되는 종합반 강의의 해당 시간에 강의를 하였고, 강의시간이 배정되어 있을 경우 토요일과 일요일에도 강의를 하였다.

원고들과 같은 피고 소속 강사들은 학원 내에서 통상 '교수'로 호칭되며 주로 수강생들에 대한 강의업무를 담당하였고, 피고는 별도로 업무조교나 행정직원을 두어 강사들의 업무를 일부 보조하거나 수강생들과 관련한 출결, 성적 관리 등 행정적 업무를 처리토록 하였다(피고의 설립 초기에는 강사들이 수강생들에 대한 담임업무나 관련 행정업무를 병행하는 경우도 있었으나, 편입학원의 규모가 확대되면서부터 강의업무와 행정업무가 이원화되었다).

원고들은 고정된 출근시간이나 퇴근시간이 따로 정해져 있지는 않았으나, 각자 해당 강의시간 전까지 강의실로 출근하여야 했고, 피고의 강좌운영규정 제11조 제4항 제1호는 수업 시작 15분 이후까지 강사가 해당 수업을 진행하지 않을 경우 결강 처리하도록 규정하고 있었다. 피고는 원고들이 결강을 하거나 지각할 경우 그 사유와 지각한 시간 등을 기록하여 아래 '2. 다. (3)의 ④항'에서 보는 강사평가에 반영하였다.

원고들은 강의를 할 때 피고가 제작 · 지정한 교재를 주교재로 사용하는 것을 원칙으로 하였고, 다만 피고와의 협의를 통해 강사 스스로 제작하거나 작성한 보충교재나 수업용 프린트 등을 보조적으로 활용하기도 하였다. 피고는 수강생들에게 각 과정별로 수강과목명과 과목별 수업시간수를 미리 홍보하였고, 그에 따르면 주교재들에 대한 강의는 일정한 수업시간 내에 완료되는 것으로 예정되어 있었다.

피고 소속 각 분원들은 매년 소속 강사들에 대하여 ㉮ 학원평가(강의평가 10%, 근태현황 평가 5%), ㉯ 학생평가(25%), ㉰ 재등록률 평가(10%), ㉱ 경영진 평가(50%)를 종합한 강사평가를 실시하여 피고 교무담당자에게 보고하였다. 피고는 이를 종합하여 피고 소속 전체 강사들의 순위를 평가하는 한편, 그 결과를 기초로 각 강사들의 강의시간수를 배정하고, 강사료를 책정하였다.

한편 피고는 10년 이상 장기근속한 강사들과 일부 직원들을 대상으로 1개월의 휴가를 부여하면서, 해당 기간 동안 본인 및 가족들의 해외여행 경비를 지원하기도 하였다. ⑤ 기타

원고들은 원장이 참석하는 교수 워크숍, 전체 교수회의 등에 참석하여 피고가 배부하는 교재의 개선사항에 관하여 의견을 제시하였고, 피고는 다음해 주교재를 발간할 때 그 내용을 반영하였다. 피고는 수강생의 유지 · 관리 차원에서 수강생 고사장 응원, 합격자 파티 등의 행사를 주관하는 동시에, 강사들을 대상으로 한 체육대회나 연수 등을 기획 · 실시하면서 소속 강사들로 하여금 위 각 행사에 참여할 것을 독려하였으며, 그에 따라 해당 행사에 참여한 강사들에 대해서는 수당 명목으로 일정 금액을 지급하였다.

원고들은 이 사건 위탁계약에서 정한 바에 따라 피고로부터 수강생 수와 무관하게 정해진 시간당 보수에 총 강의시간을 곱한 금액을 강사료로 지급받아 왔다. 다만 경우에 따라 정규강좌 외에 '선택강좌'를 담당하기도 하였는데, 이때의 해당 강사료는 정규 강좌와는 달리 수강생의 수를 반영하여 결정되었다. 그러나 원고들이 받은 전체 보수중 선택강좌 강사료는 20%를 넘지 않았다.

원고들이 지급받은 매월의 강사료에는 위 금원 외에도 정액의 '효도수당'(100,000원)과 '만근수당'(200,000원)이 포함되었는데, 다만 만근수당의 경우 해당 강사가 결강하거나 일정 횟수(3회) 이상을 지각하는 때에는 이를 지급하지 않았다.

피고는 강사들이 공동으로 사용할 수 있는 책상, 컴퓨터, 프린터 등을 제공하였고, 10년 이상 재직한 일부 강사들에게는 전용 책상을 배정하기도 하였다. 원고들은 피고가 제공한 강의실에서 피고가 제작하여 제공한 교재로 강의를 진행하였고, 원고들이 보충교재를 제작하는 경우 업무조교나 행정직원 등은 이를 복사하여 수강생들에게 배포하였다.

원고들은 피고의 동의 없이는 제3자에게 강의 업무를 재위탁하지 못하였다.

이 사건 위탁계약에 의하면 원고들이 계약기간 중 피고의 영업과 동종 영업을 목적으로 하는 편입학 관련 입시학원에서 강의 또는 연구 업무를 하거나 위와 같은 학원을 창업 또는 개원하는 것은 금지되는 반면, 피고의 영업과 동종영업을 목적으로 하는 편입학 관련 입시학원 이외의 학원 등에서는 별도의 영리행위를 자유롭게 할 수 있었다. 한편 피고에 소속된 강사들 중 일부는 학원에서의 강의와는 별도로 인터넷을 활용한 외부강의(EBS 강의)를 하거나, 개인 자격으로 교재를 발간한 후 피고와 사이에 출판권설정계약을 체결하기도 하였다.

원고들은 개인사업자인 학원강사로 등록되어 있어서 위 강사료에서 사업소득세가 원천징수 되었다.

원고들은 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 피고는 이 사건 위탁계약을 체결한 후 1년 이상 강의업무를 담당하다 퇴사한 원고들에게 「근로자퇴직급여 보장법」 에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

다툼 없는 사실과 갑 제2 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A는 1996. 3. 1.부터 2011. 1. 31.까지, 원고 B은 1994. 4. 1.부터 2011. 12. 31.까지, 원고 C은 1996. 4. 1.부터 2011. 1. 31.까지, 원고 D은 2001. 4. 2.부터 2011. 12. 31.까지, 원고 E은 2003. 12. 1.부터 2010. 12. 31.까지 각각 근무하다가 퇴직한 사실을 인정할 수 있다.

다툼 없는 사실과 갑 제2 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 퇴직 직전에 수령한 임금액이 아래 [기간별 임금표] 기재와 같다(원고 B의 경우, 갑 제3호증의 3에 기재된 2011. 10.부터 2011. 12.까지의 귀속소득 중 2011. 10.600,000원, 2011. 11. 400,000원, 2011. 12. 900,000원 합계 1,900,000원은 인세, 기출해설비, 모의고사 출제료 등 다른 명목의 금원으로서 강의의 대가가 아니므로 임금에서 제외되어야 한다는 점에 관하여 다툼이 없다).

[기간별 임금표]

(단위 : 원)

앞서 인정한 재직기간과 임금액을 기초로 원고들의 퇴직금을 산정하면, ① 원고 A는 43,220,248원[= 1일 평균임금 96,485.57원(8,876,672원/92일. 원고들이 구하는 바에 따라 소수점 이하 셋째자리 올림, 이하 같다)×30일×5,450일/365일. 원고들이 구하는 바에 따라 소수점 이하 반올림, 이하 같다], ② 원고 B의 경우 211,392,553원[=396,659.89원(36,492,710원/92일. 원고 B은 소수점 이하 둘째자리에서 반올림하여 청구하였으나, 다른 원고들과 달리 취급할 이유가 없어 소수점 이하 셋째자리에서 반올림한다)×30일×6,484일/365일], ③ 원고 C의 경우 44,612,589원[= 100,163.59원(9,215,050원/92일)×30일×5,419일/365일], ④ 원고 D의 경우 23,320,301원[= 72,269.57원(6,648,800원/92일)×30일×3,926일/365일], ⑤ 원고 E의 경우 148,087,550원[= 696,186.96원(64,049,200원/92일)×30일×2,588일/365일]이 된다.

원고 D은, '피고가 일방적으로 강의시수를 줄이는 바람에 퇴직 직전 2개월인 2011. 11.부터 2011. 12.까지의 보수액이 그 전에 비하여 현저히 감소하였으므로 위 기간을 제외하고 그 직전 3개월간 수령한 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.'고 주장한다.

한편 피고는, 원고 B, E의 경우 소득이 매월 큰 차이가 있어 퇴직 직전 3개월간 수령한 임금을 기준으로 퇴직금을 계산하는 것은 부당하므로 퇴직 직전 1년간 수령한 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장한다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

갑 제2 내지 6호증의 각 기재에 의하면 원고들이 퇴직 직전 1년간 수령한 임금을 기준으로 계산한 1일 평균임금과 퇴직 직전 3개월간 수령한 임금을 기준으로 계산한 1일 평균임금을 비교한 내용이 아래 [표] 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다(원 미만, 소수점 셋째 자리 이하 버림).

[표]

위 법리를 토대로 살피건대, ① 피고와 같은 편입학원의 경우 일반적으로 연말 무렵 평균임금 수준이 높다고 하더라도 이를 특수하고 우연한 사정으로 임금액의 변동이 있었다고 볼 수 없고, ② 원고 B, E은 피고와의 통상적인 계약에 따라 연말까지 근무하고 퇴직하였을 뿐 달리 위 원고들이 의도적으로 퇴직 시기를 조절하거나 평균임금을 높이려는 행위를 하였다고 볼 증거가 없으며, ③ 피고가 의도적으로 원고 D의 퇴직금을 줄이기 위하여 퇴직 직전 2개월간의 임금을 감소시키는 행위를 하였다고 볼 증거가 없고, ④ 퇴직 직전 3개월간 평균임금과 퇴직 직전 1년간 평균임금 사이의 각 비율이 원고 B의 경우 1.2 : 1, 원고 D의 경우 0.5 : 1, 원고 E의 경우 1.58 : 1이지만, 위와 같은 차이만으로 각 그 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정되었다고 보기는 어렵다.

따라서 위 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 수령한 보수가 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도에 이르렀음을 전제로 하는 원고 D과 피고의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

따라서 피고는, ① 원고 A, C, E에게 앞서 본 원고별 퇴직금과 각 이에 대하여 위 원고들의 각 퇴직일 다음날 이후로서 위 원고들이 구하는 별지 [퇴직금표] '지연손해금 인용기산일'란 각 기재일로부터 이 사건 소장 송달일까지는 민법에서 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」 에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 원고 B, D에게 앞서 본 원고별 퇴직금과 각 이에 대하여 위 원고들의 퇴직일 다음날인 별지 [퇴직금표] '지연손해금 인용기산일'란 기재일로부터 각 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2015. 8. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」 에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는, '원고들은 개인사업자로서 자유로운 시간 활용, 타 업종 겸직 등의 특권을 누리며 고액의 보수를 받아왔으면서도, 퇴직 후에는 자신들이 근로자라고 주장하며 퇴직금을 추가로 지급할 것을 요구하고 있다. 그로 인해 원고들은 이 사건 위탁계약 시 미처 예상치 못한 추가적인 이익을 취득하는 반면, 피고로서는 퇴직 강사들 모두에 대해 퇴직금을 지급해야 하는 것은 물론, 향후 강사들의 퇴직을 대비한 퇴직충당금까지 마련해야 하는 등으로 경영상 어려움에 직면하게 되므로, 원고들의 이 사건 퇴직금 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다.'는 취지로 주장한다.

신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조).

그러나 원고들이 피고와 이 사건 위탁계약을 체결한 다음 피고가 정한 기준에 따라 매월 강사료를 지급받는 등의 앞서 본 바와 같은 사정들만으로는 원고들과 피고 사이에 퇴직금을 청구하지 않기로 하는 내용의 합의가 있었다거나, 원고들이 향후 피고를 상대로 퇴직금을 청구하지 않겠다는 내용의 신의를 공여하였고 그에 대해 피고가 신의를 가짐이 정당한 상태에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고 A, C, E의 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고 B, D의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하며, 위 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결 중 원고 A, C, E에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 위 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하고, 제1심판결 중 원고 B, D에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리하므로 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신광렬(재판장) 이정환 이영창

각주1) 원고 B의 경우 청구금액 251,035,232원에서 211,392,558원으로 감축하고 지연손해금 기산일을 2012. 1. 21.에서 2012. 1. 1.로변경하였고, 원고 D은 청구금액을 51,239,052원에서 50,291,743원으로 감축하고 지연손해금 기산일을 2011. 12. 2.에서 201111. 1.로 변경하였다.

각주2) 갑 제3호증의 3(원천징수영수증)의 기재에 의하면, 강의에 대한 보수가 매월 말 또는 익월 초에 입금된 사실, 마지막 입금일자가 2012. 1. 10.인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고는 2011. 12. 31. 퇴직하였다고 보인다.

각주3) 갑 제6호증의 4(원천징수영수증)의 기재에 의하면, 강의에 대한 보수가 매월 말 또는 익월 초에 입금된 사실, 마지막 입금일자가 2012. 1. 10.인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고는 2011. 12. 31. 퇴직하였다고 보인다.