서울고등법원 2015. 12. 11. 선고 2015나2007167 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 수정하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

⚬ 제1심 판결 제4~5면 "마.항" 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

피고는 원고에 대한 2013년 3월분까지의 기성공사대금 중 [표 2] 기재와 같은 금전을 노무비 및 식대로 지급하였다(을 제2, 25, 28, 35호증, 다만 뒤에서 보는 가불금은 제외함). 이와 별도로 피고는 원고에게 2012년 10월분 130,000원, 2012년 12월분 1,820,000원, 2013년 2월분 1,560,000원, 2013년 3월분 1,885,000원 합계 5,395,000원을 '타설 터진부위'의 공사대금 명목으로 지급하였다.

⚬ 제1심 판결 제5면 [인정근거]에 "을 제25, 26, 28, 35호증"을 추가한다.

원고는 2012. 8. 20.부터 2013. 4. 30.까지 이 사건 공사를 진행하였는데, 그에 따른 기성공사대금은 399,085,100원이고, 피고가 직불한 금액은 아래 [표 4] 항목과 같다.

피고는 원고에게 기성공사대금에서 위 직불 금액을 공제한 35,367,520원(= 399,085,100원 - 363,717,580원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

따라서 이 사건 계약에 따른 공사대금의 정산은 원고가 계약 해지시까지 실제로 시공한 공사물량에 계약에서 정한 단가를 곱한 총 공사대금에서 피고가 원고에 대한 기성공사대금 명목으로 지급한 금전 및 원고를 대신하여 실제로 직불한 노무비, 식대, 자재대금 등을 모두 공제하는 방식으로 이루어져야 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 피고가 부영주택으로부터 지급받은 견출공사 대금을 전용하고 할석공사의 선행 작업인 거푸집 제거 등을 제대로 이행하지 아니하여 추가적으로 노임이 발생한 것이라고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다.

위 [표 3] 기재 2013. 3. 31.까지의 기성고에 [표 1] 기재 단가를 곱하여 산출한 공사대금은 아래 [표 5] 기재와 같이 370,797,450원이다.

원고가 2013. 4. 24.까지 이 사건 아파트 공사를 수행한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는데, 원고는 이에 나아가 피고가 2013. 4. 25.부터 같은 달 30일까지 공사를 하지 않았고 피고의 기성고가 확인되지도 않았으므로, 2013. 3. 31.이후부터 2013. 4. 30. 사이에 증가된 기성부분(위 [표 5]의 '2013. 4. 증가분' 부분) 전부를 원고가 시공한 것이라고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 이 부분 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 오히려 이 사건 계약이 2013. 4. 24. 해지된 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2, 22, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, E는 이 사건 계약이 해지된 2013. 4. 24. 다음날부터는 이 사건 아파트 공사현장에 출역하지 않았으며, 2013. 4. 25.부터 같은 달 30일까지 다른 근로자들이 이 사건 아파트 공사를 계속하여 수행한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 2013. 4. 25.부터 같은 달 30일까지 이 사건 아파트 공사를 직영으로 수행하였다고 봄이 상당하므로, 2013년 4월분 기성부분 중에서 2013. 4. 25.부터 같은 달 30일까지의 부분은 원고의 기성공사대금에서 제외해야 한다. 즉 2013년 4월분 기성부분 중 24/30 부분을 원고가 시공한 것으로 보되, 피고가 원고를 대신하여 지출한 2013. 4. 30.까지의 노임과 식대, 자재대금 등 비용 중 24/30 부분을 원고에게 지급할 기성공사대금에서 공제하는 방식으로 정산하기로 한다. 이러한 방식에 의하면, 이 사건 계약에 따라 원고가 지급받을 기성고 대금은 총 393,427,570원{= 370,797,450원 + 22,630,120원(= 28,287,650원 × 24/30)}이 된다.

피고가 2013년 3월분까지의 기성공사대금 중 노무비로 329,177,100원을, 식대로 13,405,500원을 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면 피고가 노무비 및 식대로 지급한 위 342,582,600원(= 329,177,100원 + 13,405,500원)은 원고의 기성공사대금에서 공제되어야 한다.

이 사건 계약의 경우 원고가 계약 해지시까지 실제로 시공한 공사물량에 계약에서 정한 단가를 곱하여 산정된 공사대금에서 피고가 원고를 대신하여 직불한 노무비, 식대, 자재대금 등을 모두 공제하고 남는 금액을 원고에게 지급하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2, 25, 36호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고가 한 달 동안 시공한 공사물량에서 정해진 단가를 곱하여 해당 월의 기성공사대금을 산정한 후, 해당 월의 청소비용을 공제하고 나서 남은 금액의 범위 내에서 노무비와 식대 등을 직불한 사실, 이 사건 아파트 공사 관련하여 이 사건 아파트의 세대 내부 청소비용으로 2012년 10월분 3,680,000원, 같은 해 11월분 6,240,000원, 같은 해 12월분 4,640,000원, 2013년 1월분 2,880,000원, 같은 해 2월분 5,920,000원 합계 23,360,000원(= 3,680,000원 + 6,240,000원 + 4,640,000원 + 2,880,000원 + 5,920,000원)이 발생한 사실, 할석 공사로 인하여 부산물 등이 발생하고 그로 인한 청소비를 원고가 부담하기로 하였는데, 다만 그 청소에 소요되는 비용을 피고가 매월 지급해야 할 원고의 기성공사대금에서 공제하기로 한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 이 사건 아파트의 세대내부 청소비용 합계 23,360,000원은 원고의 기성공사 대금에서 공제함이 타당하다(원고는 견출, 할석공사 이외에 다른 공정에서도 많은 부산물이 발생하고, 피고가 직불했다는 청소비용이 이 사건 아파트 공사 규모나 춘천 O아파트 공사현장에 비하여 과다하다고 주장하나, 갑 제28호증의 기재만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다).

을 제2, 35호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2013. 1. 3. 1,800,000원을 가불금 명목으로 E에게 지급하였고, 2013. 2. 28. 10,616,900원을 가불금 명목으로 원고가 고용한 노무자들에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 E와 원고의 관계, 기성공사대금 중 노무비는 피고가 직불하기로 한 점 등을 종합하면 위 가불금 합계 12,416,900원은 원고에게 공사대금의 일부로 지급된 것으로 보아 원고의 기성공사대금에서 공제되어야 한다.

피고는, 원고가 이 사건 아파트 공사를 제대로 수행하지 않아서 2013년 5월 기성 공사대금 12,009,440원을 초과하여 29,946,000원을 부담하였으므로, 원고는 추가로 지출하게 된 공사비 17,936,560원(= 29,946,000원 - 12,009,440원)을 피고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다.

그러나 을 제2, 11, 20, 35호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2013년 5월분 공사에 관하여 지급한 "견출" 공종의 노무비 17,480,000원, "할석/미장" 공종의 노무비 9,690,000원, 식대 2,776,000원은 2013년 5월분 노무비 및 식대에 해당하는 것으로 보이므로, 위 지출비용은 이 사건 계약 해지 이후 피고가 직접 공사를 수행하면서 지급할 의무를 부담하게 된 것에 불과하여 이를 두고 원고를 대신하여 지급한 것으로 볼 수 없다(피고의 이 부분 주장을 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 취지로 보더라도, 피고가 위 주장과 같은 손해를 입었다고 보기 어려움은 앞서 살핀 바와 같다).

피고는 원고의 노무자들에게 매일 원하는 수량의 간식을 배분하였고, 이 사건 계약에서 원고가 일체의 식대를 부담하기로 하였으며, 원도급인의 조식대 무상지급 결정으로 인한 이익은 피고가 받아야 하므로, 위 조식대 및 간식대를 원고의 기성공사대금에서 공제해야한다고 주장한다.

을 제2, 28, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 아파트 공사현장의 노무자들에 대한 식사(조식 포함)는 모두 D가 공급한 것으로 보이는 점, ② 피고가 D와 별도로 직접 노무자들에게 조식 및 간식을 제공하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점, ③ 피고는 매월 투입인원에 소정의 단가를 곱한 금액을 일률적으로 조식대 및 간식대로 산정한 점, ④ D는 피고의 원도급자인 동광주택이 조식을 지급하기로 하였다고 주장하면서 피고에게 조식대를 제외한 나머지 식사대금만을 청구하였던 점 등을 종합하면, 피고가 주장하는 위 조식대 및 간식대는 피고가 원고를 대신하여 실제로 노무자들에게 지급하였을 때 비로소 이를 기성고 대금에서 공제할 수 있는 것에 불과하고 피고가 실제로 지급하지 않은 금전을 기성고 대금에서 공제하고 나머지만을 원고에게 지급할 수 있다고 할 것은 아니다.

그런데 앞서 든 각 증거들만으로는 피고가 실제로 공제한 2012년 9월분 식대나 공제하여야 할 금액으로 계상한 그 이후의 식대 상당액을 노무자들에게 실제로 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다(피고는 춘천 공사현장에서도 마찬가지로 조식대를 공제하였고 원고가 조식대 공제에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 주장하나, 이러한 사정만으로 피고의 공제 주장이 타당하다고 볼 수는 없다.

피고는, 원고가 고용한 근로자 T의 부상은 공상처리를 할 수 있는 사안이므로 산재처리를 하지 않아도 된다고 하였다가 뒤늦게 산업재해발생 보고를 하게 되었고, 그로 인하여 노동부로부터 범칙금 부과처분을 받은바, 이는 원고의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고의 기성공사대금에서 위 범칙금을 공제해야한다고 주장한다.

살피건대 을 제2호증의 기재만으로는 위 범칙금 부과처분이 원고의 귀책사유로 인한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 범칙금을 원고의 기성공사대금에서 공제할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고의 요청에 따라 연마석을 구입하고 그 대금 2,501,000원을 대신 지급하였으므로, 위 대금을 원고의 기성공사대금에서 공제해야한다고 주장한다.

살피건대 을 제4, 34호증의 각 기재만으로 피고의 위 주장 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 자재비를 원고의 기성공사대금에서 공제할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대 E는 I 등의 사용자로서 임금 합계 4,795,000원을 체불하였고, 피고의 대표이사인 J이 직상 수급인으로서 연대지급의무를 부담하는 사실은 앞서 본 바와 같다. 갑 제12호증, 을 제24호증의 각 기재에 의하면 피고는 2014. 4. 30. I 등에게 위 체불임금 4,795,000원을 모두 지급한 사실을 인정할 수 있고, 원고와 피고 모두 위 금액을 원고의 기성공사대금에서 공제하는데 동의하므로, 위 4,795,000원을 원고의 기성공사대금에서 공제하기로 한다.

위 독감예방접종비 260,000원을 공제하는 것에 대하여도 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이를 원고의 기성공사대금에서 공제하기로 한다.

위에서 살펴본 것처럼 이 사건 공사대금을 정산하면 아래 [표 7] 기재와 같이 피고가 원고에게 공사비로 27,814,930원을 초과 지급한 것으로 인정된다.

따라서 원고는 피고에게 위와 같이 초과 지급된 공사대금 27,814,930원 및 그 중 제1심에서 받아들인 17,626,900원에 대하여는 이 사건 2014. 4. 21.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2014. 4. 23.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2015. 1. 13.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 남은 10,188,030원(= 27,814,930원 - 17,626,900원)에 대하여는 2014. 4. 23.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 10. 16.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제20면 제9행에 부족 증거로 "갑 제23, 25, 26호증"을 추가하는 이외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면 원고의 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이며, 나머지 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 본소에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 제1심 판결의 반소에 대한 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 제1심 판결의 반소에 대한 부분 중 위에서 지급을 명하는 금전에 해당하는 피고 패소부분을 취소하여 원고에게 당심에서 추가로 인정한 위 금전의 지급을 명하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소와 당심에서 확장된 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 양현주(재판장) 장윤석 조진구

각주1) 을 제35호증의 2

각주2) 피고가 2012년 10월분 노무비 등으로 지급한 43,940,000원에서 위 130,000원을 제외함.

각주3) 을 제35호증의 4

각주4) 피고가 2012년 11월분 노무비 등으로 지급한 61,020,000원에서 D에 대한 식대 3,607,000원을 제외함.

각주5) 을 제35호증의 6

각주6) 피고가 2012년 12월분 노무비 등으로 지급한 71,185,000원에서 D에 대한 식대 1,625,000원 및 '타설 터진부위' 공사비용 1,820,000원을 제외함.

각주7) 피고가 2013년 1월분 노무비 등으로 지급한 65,879,500원에서 D에 대한 식대 2,519,500원 및 원고에 대한 가불금 10,616,900원을 제외한 금액임.

각주8) 3,799,500원(= 2,519,500 + 1,280,000원)

각주9) 피고가 2013년 2월분 노무비 등으로 지급한 41,090,500원에서 D에 대한 1월분 식대 중 1,280,000원 및 '타설 터진부위' 공사비용 1,560,000원을 제외한 금액임.

각주10) 을 35호증의 9

각주11) 피고가 2013년 3월분 노무비 등으로 지급한 55,993,500원에서 '타설 터진부위' 공사비용 1,885,000원을 제외함.

각주12) 원고는 2012. 10. ~ 2013. 2. 피고가 지출한 청소비 23,360,000원의 70%인 16,352,000원의 공제만을 인정한다.

각주13) 원고가 주장하는 기성공사대금 399,085,100원에서 [표 4]의 1~6항목의 금액을 공제한 금액인 353,675,200원의 90%에 해당하는 금액이다.

각주14) 피고가 반소로 청구하는 금전은 원고가 부담해야 할 공사대금을 피고가 대신 지급하였다거나 실제 기성고를 초과하여 공사비용을 지출하였다는 것이다.

각주15) 2013년 3월분 노무비 중 일부 이월된 노무비 포함