서울고등법원 2015. 10. 14. 선고 2015나20164 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5, 32호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 11, 17, 50호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단할 때에는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로, 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

갑 제6 내지 29, 31, 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

앞서 본, ① 채권추심업무 수행계약의 내용(제3자를 통한 업무대행의 금지와 본인의 근로 제공의무, 근로의 대가성을 띤 보수, 시간적·장소적 제약, 지시·감독이 가능한 각종 의무의 부과, 노무의 질에 대한 평가에 의한 채용과 계속적 관계의 유지 등), ② 원고들의 업무수행 방식(계속적, 실질적, 전속적으로 노무 제공), ③ 피고의 원고들에 대한 구체적인 지휘·감독의 정도(채권추심원들에 대한 상벌제도, 전산시스템을 통한 출·퇴근과 업무 성과의 관리) 등에 비추어 볼 때, 원고들은 계약의 형식과 달리 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

갑 제30, 33 내지 42호증, 을 제2, 3, 11, 51, 52, 53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고는 2008. 3. 17.부터 2010. 11. 1.까지 7회에 걸쳐 채권추심업무계약서 양식을 변경하였는데, 그 주요 변경 내용은 아래와 같다.

㉠ 추심원에 대한 출근부, 출장기록부, 추심원활동현황을 작성하지 않고, ㉡ 추심원에 의하여 매주 이루어지던 팀별, 개인별 회수예상액 및 예상목표 달성률, 채권 미회수 사유 등에 대한 작성·보고와 일부 지사에서 이루어지던 주간회수계획서 작성·제출을 폐지하며, ㉢ 추심원에게 금융감독원의 채권추심업무 모범규준에 정하여진 월 1회 불법 추심 및 민원 예방교육 외에 엑셀파일관리, AMS 작성, 기타 업무수행 기본교육 등을 실시하지 않고, ㉣ 추심원 증표 중 '신분증'이라고 표기된 부분을 삭제하고, 채무변제최고장 우편물의 추심원 이름 앞에 '실장'으로 표기되던 부분을 '담당'이라고 변경하며, ㉤ 채무자 실태조사를 위해 실시하던 월 3회 이상 의무방문 제도를 폐지하고, ㉥ 2008. 3.분부터 팀장 수당(팀원 1인당 2만 원씩)을 지급하지 않으며, ㉦ 채권추심인 모집 시 일반 근로자로 오인할 수 있는 문구(예: 근무조건, 급여, 고용형태-정규직·계약직 등) 사용을 금지하였다.

㉠ 채권추심원에 대한 'We Best'상 선정, 경고장을 폐지하고, ㉡ 채권추심원을 모집할 때 호적등본, 건강진단결과서, 최종학교졸업증명서를 제출받지 않고, '추심원 면접평가표'를 '채권추심업무 적성표'로 바꾸고, 업무지식 평가항목을 삭제하고, 채권추심원으로부터 제출받는 서약서 중 '직무수행에 전력을 경주하여 소관사무를 성실히 처리하며 고의 또는 태만으로 명령 취지에 위반됨이 없도록 하겠다'는 내용을 삭제하였다.

㉠ 피고 AF지사가 2008. 4. 11. 작성한 '춘계워크숍 행사계획서'에는 팀별로 축구팀 편성을 한 후 '선임 팀장님들께서 협의하여 축구선수 11명 선발하여 통보 바랍니다.'는 내용이 기재되어 있다.

㉡ 피고 AF지사가 2008. 10.경 작성한 '2008년 9월 중 조합 수임 채권 담당자별 실적', '10월 조합 수임 채권 회수계획', '2008년도 9월 매입채권 담당자별 실적', '2008년 10월 매입채권 회수계획' 등에는 팀이 구분되어 있고, 종전 팀장은 각 팀 제일 상단에 위치하였으며, 나머지 팀원들은 ㄱ, ㄴ, ㄷ 순으로 나열되어 있다.

㉢ 피고 AG지사는 2008. 12. 23. 현재, 2009. 1. 12. 현재, 2009. 9. 28. 현재, 2009. 10. 28. 현재 각 1~5팀으로 구분하여 '팀별 추심원 현황'을 작성하였다.

㉣ 피고 AG지사의 2009. 9. 21. 현재 '추심원 좌석배치도 상단에는 5(매입), 4(조합), 3(조합), 2(조합), 1(조합), 6(중앙)과 같이, 2010. 6. 14. 현재 '추심원 좌석배치도' 상단에는 5(매입), 4(조합), 3(조합), 2(조합+중앙), 1(조합), 6(농신보)과 같이 각 채권의 종류에 따라 팀이 구분되어 있고, 종전 팀장의 자리가 각 팀 맨 끝에 위치하였다.

㉠ 피고 AG지사는 2008. 4. 7., 2008. 5. 9., 2008. 6. 9. 각 특수채권 회수실적, 대손보전채권 및 농신보채권 회수실적표, 회수실적 및 수수료현황 등이 기재된 '월별 교육자료'를 작성·배부하였다.

㉡ 피고 AF 지사가 2008. 4.경 작성한 '지사장 당부 사항'에는 라는 제목하에 '중앙회 특수채권 회수실적에 따른 시상을 하고, 정책대출 대손보전채권 회수 캠페인을 하며, 2008년 상반기 회수실적 우수추심원에 대해 해외연수를 할 계획이다.'는 내용이 기재되어 있다.

㉢ 피고 AF지사가 2008. 5.경 작성한 '회의자료(매입채권)'에는 2008. 4. 30. 현재 2008년 매입채권 지사별 목표 대 실적표, 2008년 4월 매입채권 담당별 실적, 2008년 5월 매입채권 회수목표가 붙임서류로 기재되어 있고 '매월 15일까지 회수계획표를 제출하라.'는 내용이 기재되어 있으며, '지사장 당부 사항'에는 '라는 제목하에 중앙회 특수채권 회수실적에 따른 시상을 하고, 정책 대출 대손 보전채권 회수 캠페인을 하며, 2008. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 실적을 평가하여 실적이 우수한 추심원에 대해 해외연수를 할 계획이다.'는 내용이 기재되어 있다.

㉣ 피고는 2008. 6. 16. 피고 소속 채권추심원 AH에게 '2008. 5. 귀하의 보유 건수 및 금액은 916건, 45억 원이나, 채권 추심 평가결과가 지사 평가대상 60명 중 47등으로 저조하여, 지사 하위자 누적 2회임을 알려드립니다.'라는 내용의 업무 쪽지를 보냈다.

㉤ 피고 AF 지사는 2008. 10.경 '2008년 9월 중 조합 수임 채권 담당자별 실적', '2008년 9월 중앙회 수임 채권 담당자별 실적', '2008년도 9월 매입채권 담당자별 실적', '10월 조합 수임 채권 회수계획', '2008년 10월 중앙회 수임 채권 회수계획', '2008년 10월 매입채권 회수계획'을 작성하였다.

㉥ 피고 AF 지사가 2008. 10.경 작성한 '직원회의자료'에는 2008년 조합 수임 채권 지사별 목표 대 실적표, 2008년 9월 중 조합 수임 채권 담당별 실적, 2008년 10월 조합 수임 채권 회수계획이 붙임서류로 기재되어 있고, 공지사항에 'AMS 상담정보에 상담기록관리 철저 및 법조치 관련 정보 必 등록'이라고 기재되어 있고, 지사장 전달사항에 '2008. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지 연말회수 마무리 캠페인을 추진하며 그 평가결과에 따라 인센티브 및 시상품을 지급한다.'고 기재되어 있다.

㉦ 피고는 2009. 5. 1.부터 2009. 8. 31.까지 '09년 1차 Power-Up 631 캠페인'을 실시한 후 2009. 10. 21. 위 캠페인 기간 중 회수실적이 우수한 추심원 50명(추심원 상위 50위를 기준으로 지사별 10% 이내에서 선정하며, 10% 초과분은 차 하위 순으로 지사 배정)에게 차량용 블랙박스를 시상하였다.

㉧ 피고 AG지사 소속 채권추심원 AI은 2009. 9.경 보유채권 및 회수내역, 부진사유, 회수추진방안, 회수진행내역을 기재한 '회수부진대책보고서'를 작성하였다.

㉨ 피고 AG지사는 채권추심원들에 대해 순위를 매긴 2010년 1월에서 7월분 개인별 채권추심 회수율 표를 작성하고, 실적이 낮은 채권추심원들에 대해서는 재계약을 하지 아니하였다.

㉩ 피고 경남지사는 2009. 12. 16. '2009년 경남지사 사업 마무리 추진 회의'를 개최하여, 평가 기간을 2009. 11. 25.부터 2009. 12. 31.까지로 정하여 위 평가기간 동안 최고 매출액을 달성한 추심원 등에게 상품권 등을 수여하였다.

㉪ 피고는 2010. 4. 1.부터 2010. 6. 30.까지 'Jump-Up 535 회수캠페인'을 실시한 후 위 기간 피고가 부여한 목표에 대한 달성률을 평가하여 '우수 지사사무소'와 '부진 지사사무소'를 게재하고, 실적이 우수한 추심원 등에게 시상을 하였다.

위 인정 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고 E 등을 비롯한 채권추심원들이 2008. 6. 16.자로 변경된 계약서 양식에 따라 채권추심업무계약을 체결하였다는 사정만으로 이전과 달리 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않게 되었다고 단정하기는 어렵다. 따라서 원고 E 등은, 피고가 변경한 계약서 양식에 따라 계약을 체결한 이후에도 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

원고 E 등이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고 E 등에게 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법과 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없으므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 의하면, 원고 AC가 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액과 그에 기초한 1일 평균임금액, 퇴직 전 1년 동안 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액, 위 각 1일 평균임금액을 비교한 내용(3개월/1년)은 아래 표 기재와 같다(원 미만 및 소수점 세 자리 미만 버림, 이하 같다).

위 인정 사실에 의하면, 원고 AC가 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액에 기초한 1일 평균임금액이 퇴직 전 1년 동안 수령한 수수료 합계액에 기초한 1일 평균임금액의 1.725배에 불과하여 통상의 경우보다 현저하게 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 피고는, 원고 L에게 별지 2 인용금액표의 '법정퇴직금'의 범위 내에서 원고 L이 구하는 바에 따라 10,628,243원과 그중 환송 전 당심판결에서 인용된 7,937,069원에 대하여 근로기간 말일 다음 날인 2009. 5. 19.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 전 당심판결 선고일인 2012. 2. 3.까지, 2,691,174원에 대하여 근로기간 말일 다음 날인 2009. 5. 19.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 후 당심판결 선고일인 2015. 10. 14.까지, 원고 E에게 같은 표 '법정퇴직금'란에 기재된 9,710,754원과 그중 환송 전 당심판결에서 인용된 9,289,569원에 대하여 근로기간 말일 다음 날인 2010. 4. 1.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 전 당심판결 선고일인 2012. 2. 3.까지, 421,185원에 대하여 근로기간 말일 다음 날인 2010. 4. 1.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 후 당심판결 선고일인 2015. 10. 14.까지, 원고 Y, Z에게 각 같은 표 '법정퇴직금'란에 기재된 9,804,727원과 그중 각 환송 전 당심 판결에서 인용된 5,028,928원에 대하여 근로기간 말일 다음 날인 2009. 7. 11.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 전 당심판결 선고일인 2012. 2. 3.까지, 각 4,775,799원에 대하여 근로기간 말일 다음 날인 2009. 7. 11.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 후 당심판결 선고일인 2015. 10. 14.까지, 원고 AC에게 같은 표 '법정퇴직금'란에 기재된 24,786,395원과 그중 환송 전 당심판결에서 인용된 8,376,970원에 대하여 근로기간 말일 다음 날인 2010. 5. 1.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 전 당심판결 선고일인 2012. 2. 3.까지, 16,409,425원에 대하여 근로기간 말일 다음 날인 2010. 5. 1.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 후 당심판결 선고일인 2015. 10. 14.까지 각 상법이 정한 연 6%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 이현우 김동완