서울고등법원 2016. 4. 8. 선고 2015나2045114 판결

시민들의 불편을 최소화하기 위해 추가로 연장근로를 원하는 근로자에게 1일 이상 승무

기회를 부여할 수 있다.

제13조(유급휴일) ① 회사는 조합원에게 다음의 유급휴일을 준다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 제4호증의 1, 제5호증의 1, 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 상여금은 근로기준법상 통상임금에 해당하는데도, 피고는 이를 제외한 기본시급만을 기초로 통상임금을 산정하여 수당을 지급했다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 상여금을 통상임금에 포함해 재산정한 연장근로수당, 야간근로수당, 시프트 근로수당, 칠대절수당, 주휴수당, 연차수당 중 미지급 부분(이하 ‘이 사건 미지급 수당’이라 한다)을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들에게 이와 같은 기준에 따라 계산한 연장근로시간을 기초로 재산정한 연장근로수당에서 지급된 연장근로수당의 차액(이하 ‘이 사건 미지급 연장근로수당’이라 한다)을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고 B에게 위와 같은 기준에 따라 재정산한 퇴직금에서 지급된 퇴직금의 차액(이하 ‘이 사건 미지급 퇴직금’)을 지급할 의무가 있다.

‘이 사건 상여금이 통상임금에 해당하는지’는 이 사건 청구의 전제이므로, 먼저 판단한다.

근로기준법이 연장․야간․휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 ‘통상임금’은 근로자가 소정 근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적․일률적․고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적․일률적․고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다.

‘고정적인 임금’이란 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 받게 되는 최소한의 임금’을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다.

여기서 말하는 ‘조건’은 근로자가 임의의 날에 연장․야간․휴일 근로를 제공하는 시점에 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 갖추거나 일정 근속 기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 성취 여부가 이미 확정된 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 한 지와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하지만, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장․야간․휴일 근로를 제공하는 시점에서 지급조건이 성취될지는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

단체협약서에서 ‘피고는 재직하는 조합원에게 근무성적에 따라 상여금을 지급하고, 상여금 지급산정기간에 퇴직한 사람에게는 상여금을 지급하지 않기로 한 사실’은 앞서 본 바와 같다. 또한, 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제6호증(가지번호 붙은 서증 포함, 이하 같다) 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 단체협약에 따라 2009년부터 2014년까지 중도 퇴직한 사람에게 근무기간에 상관없이 상여금을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

위와 같이 피고 소속 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 상여금 지급산정기간 완성 전에 퇴직할 경우 해당 기간의 이 사건 상여금을 전혀 받을 수 없다면, 근로자가 근로를 제공하는 시점에서는 이를 받을 수 있을지 확실하였다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 상여금은 ‘고정적인 임금’으로 볼 수 없으므로, 통상임금에 해당하지 않는다.

이 사건 상여금은 통상임금에 해당하지 않으므로, 이를 전제로 한 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다음과 같은 이유로 월 단위 상계 규정을 무효로 볼 수 없다.

연장근무일근로시간과 주간근로시간은 ‘일 단위’가 아닌 ‘월 단위’로 계산하여 연장근로 여부와 해당 시간을 산정하였음은 앞서 본 바와 같다(단체협약서 제11조의3 제3항, 임금협정서 제2조 제2항).

앞서 채택한 증거와 갑 제7 내지 9호증의 각 기재, 제1심 증인 G, H의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 나타난 사정에 더하여, ① 임금협정에는 야간근로 간주 조항과 같이 근로자에게 유리한 조항도 있는데, 월 단위 상계 규정만을 분리하여 무효로 하는 것은 양 당사자의 전체적인 이익을 고려한 임금협정의 취지를 훼손할 수 있는 점, ② 원고들의 주장을 받아들여 운행준비시간 등을 근로시간에 포함하더라도, [별지표]에서 보는 것처럼 원고들의 실제 근로시간이 협정 근로시간에 미치지 않는 경우(초과근로시간이 ‘0’으로 표시된 부분)도 적지 않은 점, ③ 버스 운행에 걸리는 시간은 교통 상황과 같은 외부적 요인에 따라 크게 달라질 수 있는데, ‘이러한 외부적 요인의 영향을 줄이기 위해 일정 시간 단위로 근로시간을 산정하겠다’는 합의 자체가 불합리하다거나 불공정한 것으로 보기 어려운 점 등까지 고려하면, 월 단위 상계 규정이 강행규정인 근로기준법에 위반되어 무효라고 볼 수 없다.

따라서 피고는 월 단위로 합산한 실제 근로시간이 협정 근로시간을 초과하는 부분에 한하여 원고들에게 연장근로수당을 지급할 의무가 있다.

월 단위 상계 규정을 비롯한 원고들의 임금 체계는 포괄임금제에 해당하므로, 원고들은 협정 근로시간을 초과하여 근로한 부분에 대해서도 연장근로수당을 청구할 수 없다.

다음과 같은 이유로 원고들의 임금 체계를 포괄임금제로 볼 수 없다.

포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로 형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로 형태나 업무의 성격상 연장․야간․휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장․야간․휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 나타난 사정, 즉 ① 단체협약과 임금협정에서 임금을 기본급과 각종 수당으로 구분하였던 점, ② 각종 수당은 시급에 기초하여 산정되었던 점, ③ 원고들은 실제 근로시간에 따라 임금을 받았고, 이에 따라 급여도 월별로 차이가 있는 점, ④ 피고는 기사배치표를 작성하여 근로자를 관리하였고, 근로자 역시 배차시간표를 작성하여 버스의 출발 시각 및 운행 종료 시각을 기록해 온 점 등에 비추어 보면, 원고들의 임금 체계가 포괄임금제에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 배차시간표에 따라 원고들과 같은 운전기사의 근로시작시각과 근로종료시각을 산정하였던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제10 내지 16호증, 을 제1 내지 5호증의 가 각 기재와 제1심 증인 G, H의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

이에 의하면, 원고들이 배차시간표에 기재된 운행시간 외에도 운행준비와 마무리작업을 하는 데 근무일 평균 20분씩 근로를 제공하였다고 보는 것이 타당하다(원고들이 운행준비를 마친 시각과 출발 시각 사이에 약간의 간격이 생기더라도, 위와 같은 시간이 자유로운 이용이 보장되는 휴게시간으로 볼 수 없다).

갑 제11호증, 을 제5호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 원고들이 협정 근로시간 외에 교육시간 동안 추가로 근로하였다고 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.

앞서 인정한 사실과 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 퇴직금 중간 정산일인 2011. 8. 31. 당시 원고 B의 근속기간은 19년 3월 7일인 사실, ② 피고는 원고 B의 정산일 직전 3개월 동안(92일)의 총 급여액을 10,287,209원으로 보고 일 평균임금을 111,817원(= 10,287,209원/92일)으로 산정한 사실, ③ 피고는 근속기간을 산정하면서 1년 미만의 근무기간을 근속기간에 포함하지 않은 다음 단체협약 제23조에 따라 705일분(= 435일 + 9년 × 30일/년)의 평균임금 78,830,985원(= 111,817원/일 × 705일)을 퇴직금으로 지급한 사실을 인정할 수 있다.

단체협약 제22조는 퇴직금에 관하여 근속기간 10년까지는 평균임금 지급일수를 누진하고 있으나 그 이후에 관해서는 별도로 규정하지 않았다. 따라서 특별한 규정이 없는 한 10년 이후 근속기간에 대해서는 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법에 따라 근속기간 1년당 30일분의 평균임금을 지급하여야 한다.

단체협약이나 임금협정에는 1년 미만의 근속기간을 버린다는 규정이 없으므로, 1년에 미치지 않는 근속기간도 1년에 대한 비율로 환산하여 평균임금 지급일수에 포함해야 한다.

위와 같은 기준에 따라 2011. 8. 31. 당시 퇴직금을 계산하면, 원고 B의 퇴직금은 80,664,508원[= {435일 + 30일 × (9 + 3/12 + 7/365)} × 113,122원/일]이다. 따라서 피고는 원고 B에게 이 사건 미지급 퇴직금 1,833,523원(= 80,664,508원 - 78,830,985원)을 지급할 의무가 있다(피고는 ‘근로자가 퇴직금 제도 중 자신에게 불리한 부분만을따로 떼어 무효라고 주장할 수는 없다’는 취지로 다툰다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 상여금을 통상임금에 포함되는 것을 전제로 각종 수당을 계산한 다음 이를 기초로 평균임금을 산정하는 방식을 받아들이지 않는 이상, 이와 전제를 달리하는 피고 주장은 이유 없다).

그렇다면 피고는 ① 이 사건 미지급 연장근로수당으로 원고 A에게 3,901,322원, 원고 C에게 2,514,028원과 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2012. 9. 18.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 4. 8.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 원고 B에게 이 사건 미지급 연장근로수당과 이 사건 미지급 퇴직금 합계 7,258,653원(= 5,425,130원 + 1,833,523원)과 그중 5,425,130원에 대하여 2012. 9. 18.부터, 1,833,523원에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2014. 2. 13.부터(소장과 위 변경신청서 기재 내용을 종합하면, 원고 B은 위 변경신청서를 제출하면서 비로소 퇴직금을 청구하였다고 보는 것이 타당하다), 각 2016. 4. 8.

까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 한다. 그런데 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 원고들의 항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영