서울고등법원 2016. 9. 28. 선고 2015나2056664 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 26, 35호증, 을 제7, 35호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 실질적으로 피고 회사의 의사결정권자인 F으로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다. 그런데 피고는 적법한 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 정당한 해고사유 없이 원고를 해고하였으므로, 이 사건 해고는 무효이다.

따라서 피고는 원고에게 ① 이 사건 해고 전에 이미 발생한 2014. 3.분 상여금 1,250만 원, 2014. 3.분 성과급 5,000만 원, 2014. 1. 1.부터 2014. 3. 31.까지의 급여에 대한 연말정산 환급금 8,338,100원, 2014. 2. 말부터 2014. 3. 31.까지 지출한 업무상 경비 1,740,500원 합계 72,578,600원 및 이에 대한 지연손해금, ② 이 사건 해고 다음날인 2014. 4. 1.부터 원고를 복직시키는 날까지 월 20,833,333원의 비율에 의한 임금을 각 지급하여야 한다.

이 사건 해고가 유효하다고 하더라도, 피고는 원고에게 위 2014. 3.분 상여금 12,500,000원, 2014. 3.분 성과급 50,000,000원, 연말정산 환급금 8,338,100원, 업무상 경비 1,740,500원과 이 사건 해고 통지 당시 지급을 약속한 해고예고수당 12,500,000원, 퇴직금 35,904,679원 합계 120,983,279원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 피고가 당심에서 추가하거나 강조한 주장에 대한 판단을 (2)항으로 추가하는 외에는 제1심판결 이유 해당 부분(제5쪽 제20행부터 제9쪽 제20행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

살피건대, 피고 회사의 최종 의사결정권자인 F의 원고에 대한 채용 결정과 업무 지정이 있었고, 이에 따라 원고가 실제 피고 회사의 업무를 수행하여 왔던 이상, 피고가 주장하는 사정들만으로는 '앞서 인정한 사실 등에 근거하여 원고가 피고 회사의 근로자이다'라는 판단에 아무런 영향을 미치지 않는다. 또한, 같은 이유로 원고와 피고 사이의 근로계약이 배임행위를 목적으로 한 무효인 계약이라고 평가할 수도 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 F이 연봉 삭감을 제안하자 2014. 3. 21. 사무실에 있던 자신의 물건들을 일부 가지고 나가면서 피고 회사의 고문인 L에게 "회사를 그만두겠다. 이런 식으로 내치면 F 회장에 대하여 가만히 있지 않겠다."고 이야기하였고, 2014. 3. 24. 이후에도 L에게 "연봉 협상이 이루어지지 않으면 회사를 그만두겠다."고 이야기한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 원고가 그 이후에도 핸드폰 문자메시지 및 이메일 등을 통해 피고 회사 업무를 어느 정도 수행하였던 점 등(갑 42, 48, 49호증 등 참조)에 비추어, 위와 같은 언행은 연봉삭감에 대한 자신의 불만 등을 분명하게 드러냄으로써 결과적으로 종전 연봉의 근로계약을 유지하려는 의사에 따른 것으로 볼 여지가 있다. 그 후 원고가 피고 회사의 최종 의사결정권자에 대하여 사직서를 제출하는 통상적인 방법 등으로 사직의 의사표시를 한 바 없고, 피고 역시 '원고의 사직의사를 확인하고 수리'한 것이 아니라 그 반대의 전제에 서서 원고를 '해고'하였던 사실에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고와 피고 사이의 근로관계가 상호 의사의 합치로 종료되었다고 보기는 어렵다. 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피고는 2011. 1. 1. 개정된 취업규칙(이하 '이 사건 취업규칙'이라 한다, 을 제41호증의 2)에 해고사유로 '계속하여 3일간 이상의 무단결근'이 규정되어 있음을 근거로 원고를 해고하였다. 이에 대하여 원고는 개정 전 취업규칙(갑 제40호증)이 적용되어야 함을 전제로, 개정 전 취업규칙에는 해고사유로 '연속 5일 이상 무단결근'이 규정되어 있을 뿐인데, 원고는 연속 5일 이상 무단결근하지 않았으므로 해고사유에 해당하지 않는다고 주장한다.

따라서 이 사건 해고 당시 '이 사건 취업규칙'과 '개정 전 취업규칙' 중 어느 것이 적용되어야 하는지가 선결적 쟁점이므로, 이를 먼저 살펴본 후 이 사건 해고의 무효 여부를 판단하기로 한다.

갑 제40호증, 을 제41호증의 2의 각 기재에 의하면 2011. 1. 1.자 개정에 의하여 피고 회사의 취업규칙이 아래 표 기재와 같이 변경된 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 취업규칙의 변경에 관하여, 원고는 '이 사건 취업규칙은 근로자들에게 불이익하게 변경되었음에도 근로자들의 동의를 받은 바 없으므로 무효이고, 따라서 이 사건 해고 당시 적용되는 피고 취업규칙은 개정 전 취업규칙이다'라고 주장한다.

이에 대하여 피고는 '개정 전 취업규칙이 적용되던 근로자 10명 중 과반수인 9명으로부터 이 사건 취업규칙에 대한 동의를 받았으므로 이 사건 취업규칙은 적법하게 개정되었고, 따라서 이 사건 해고 당시 적용되는 피고 취업규칙은 이 사건 취업규칙이다'라고 주장한다.

위 (가)항에서 인정한 사실에 의하면 피고 회사의 취업규칙은 2011. 1. 1.자 개정에 따라 근로자에게 불이익하게 변경되었다고 봄이 상당하다.

그런데 사용자가 취업규칙에 규정된 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻어야 하고, 그 동의는 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합의, 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 자주적인 의견의 집약에 의한 과반수의 동의를 의미하는 것으로서 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙 변경은 효력이 없고, 이는 그러한 취업규칙의 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 마찬가지이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다21494 판결 참조).

따라서 아래에서는 이러한 취업규칙의 변경이 위 법리에 비추어 유효한지 여부를 살펴보기로 한다.

이 점과 관련하여, 피고는 이 사건 취업규칙의 변경에 근로자 과반수의 동의가 있었음을 입증하기 위하여 을 제41 내지 52호증을 제출하였다. 위 증거들의 내용을 보면, '취업규칙 제정 의견/동의서'라는 제목의 문서(이하 '이 사건 동의서'라 한다)에 "별첨 취업규칙 제정에 대하여 특별한 이의가 없으므로 이에 의견/동의합니다."라는 내용이 부동문자로 기재되어 있고, 그 아래 표에 이사 M을 포함한 피고 소속 근로자 14명(원고 제외)이 자필로 직위와 성명을 기재하고 서명 또는 날인하였다. 한편 위 14명 중 11명이 2016. 5. 17.자로 각 문답서(이하 '이 사건 각 문답서'라 한다)를 작성하였는데, 질문 1항("2011. 1. 1.자로 변경된 B(주)의 취업규칙에 동의한다는 서명을 본인은 언제 한 것으로 기억하나요?")에 대하여 "2013년 겨울", "2013년 하반기", "2013년 연말" 또는 "2013년 11월경"으로 기재하였다.

그러나 갑 제40, 55호증, 을 제 41, 44 내지 47호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들을 고려하면, 위 증거들만으로는 피고가 2013. 11.경 이 사건 취업규칙에 관하여 근로자들의 동의를 받았다고 인정하기 어렵다.

즉 ① 이 사건 동의서에는 문서 작성일이 기재되어 있지 않다. 취업규칙의 변경 무렵에 동의가 있었는지 여부를 분명하게 밝히지 못하고 있다는 점에서 그 증명력에 의심을 두지 않을 수 없다. ② 이 사건 각 문답서를 작성한 11명 중 4명은 질문 3항("취업규칙이 변경된 때에 즉시 서명을 받지 아니하고 위 시기에서야 직원들의 서명을 받은 이유는 무엇인지요?")에 대하여 '서명을 해야 한다고 해서 서명하였다'는 취지로 기재하였고, 3명은 같은 질문에 '잘 모르겠다'고 기재하였다. ③ 특히 이 사건 동의서에 자필서명하고 이 사건 문답서를 작성한 O는 위 문답서 작성일 이후인 2016. 5. 23. 원고에게 '이 사건 동의서에 서명한 시기는 3~4개월 전이고, 변경된 취업규칙 내용에 대한 설명 없이 피고의 전무가 근로자들을 개별적으로 사무실로 불러 위 동의서에 서명하라고 하였으며, 위 문답서 질문 제1항에 대하여 "2013년 하반기"라고 기재한 것은 피고의 지시였다'는 취지로 말하였다. 이 사건 동의서와 이 사건 각 문답서가 취업규칙의 유효성에 관한 원고의 법리적 문제 제기 이후에 제출되었던 점에다가 위 ①, ②의 사정에 비추어 보면 위 진술의 무게감을 가볍게 보기 어렵다. ④ 피고가 적법한 동의 절차를 거쳐 '이 사건 취업규칙'으로 개정하였다면 이를 고용노동부에 신고하였을 것인데, 고용노동부 서울관악지청에 신고된 피고 회사의 취업규칙은 여전히 '개정 전 취업규칙'이기 때문이다.

이와 달리 이 사건 동의서 작성시기가 피고의 주장과 같이 2013. 11.경이라고 가정하더라도, 위에서 본 바처럼 피고의 전무가 근로자들을 개별적으로 사무실에 불러 취업규칙이 변경되었다고 하며 서명을 요구한 것을 두고 '근로자들의 회의방식에 의한 자주적인 의견의 집약에 의한 과반수의 동의'가 있었다고 평가할 수는 없다.

결국 이 사건 동의서에 서명 또는 날인한 근로자수가 개정 전 취업규칙의 적용을 받는 근로자들의 과반수인지 여부에 관계없이 이 사건 취업규칙에 대한 유효한 동의가 있었다고 볼 수 없다.

이 사건 해고 당시 적용되는 피고 회사의 취업규칙은 '개정 전 취업규칙'이다.

갑 제40호증의 기재에 의하면, 개정 전 취업규칙 제68조는 "사원이 다음 각 호에 해당하는 경우에는 인사위원회의 의결에 따라 해고할 수 있다."고 규정하고 있고, 제73조는 인사위원회의 구성에 관하여 규정하고 있으므로, 피고가 근로자를 해고하기 위해서는 인사위원회의 의결을 거쳤을 것을 요건으로 한다. 그러나 피고가 인사위원회를 구성하였다거나 이 사건 해고에 관하여 인사위원회의 의결을 거쳤다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 해고에는 절차상 하자가 존재한다.

피고가 원고의 무단결근을 이유로 원고를 해고한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2014. 3. 25.부터 2014. 3. 28.까지(같은 달 29일과 30일은 토·일요일로서 휴무일이다) 4일간 피고 회사에 출근하지 않은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 개정 전 취업규칙 제68조 제5호는 "연속 5일, 월간 7일 이상 무단결근한 경우"를 해고사유로 규정하고 있을 뿐이므로, 4일 연속 무단결근한 사실만으로는 위 해고사유에 해당하지 않고, 달리 원고가 연속 5일 또는 월간 7일 이상 무단결근하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 이 사건 해고에는 정당한 해고사유가 존재하지 않는다.

따라서 이 사건 해고는 적법한 절차를 거치지 않았을 뿐 아니라 정당한 사유 없이 이루어진 것으로서 무효이다.

원고가 매년 3월 상여금 12,500,000원을 지급받은 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고의 2014. 1. 1.부터 2014. 3. 31.까지 급여에 대한 연말정산 환급금 8,338,100원이 발생한 사실, 피고가 원고에게 2014. 3.분 상여금 12,500,000원과 위 연말정산 환급금 8,338,100원을 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고에게 20,838,100원(= 12,500,000원 + 8,338,100원) 및 그 중 12,500,000원에 대하여는 원고가 구하는 2014. 4. 1.부터, 8,338,100원에 대하여는 2015. 5. 6.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2015. 9. 18.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 '2014. 3.분 상여금에서 원고가 무단결근한 기간을 일할계산하여 공제하여야 한다'고 주장한다. 그러나 피고 회사의 취업규칙에 '결근 시 급여를 삭감하는 규정'이 존재하지 않고, 원고가 2014. 3.분 급여에 관하여 결근과 무관하게 기본급 전액을 지급받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

한편, 원고는 피고가 2014. 3.분 성과급 5,000만 원과 원고가 2014. 2. 말부터 2014. 3. 31.까지 지출한 업무상 경비 1,740,500원도 지급하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고가 2013. 3. 성과급 5,000만 원을 지급받았다는 사실만으로 피고가 원고에게 매년 3월 성과급 5,000만 원을 고정적으로 지급하겠다는 약정을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 원고가 피고에 대하여 성과급을 청구할 권한이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다. 또한, 갑 제34호증의 기재만으로는 원고가 피고 회사의 업무상 경비로 1,740,500원을 지출하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 해고가 무효인 이상 원고와 피고 사이의 근로관계는 여전히 유효하게 존속하고 원고가 이 사건 해고로 인하여 피고에 대하여 실제로 근로를 제공하지 못하였다 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 피고는 원고에게 원고가 피고의 근로자로서 계속 근무하였더라면 피고로부터 지급받을 수 있는 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

나아가 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금의 액수에 관하여 보건대, 원고가 연 2억 원의 급여를 지급받은 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음날인 2014. 4. 1.부터 원고를 복직시키는 날까지 월 16,666,666원(= 2억 원 × 1/12, 원 미만 버림)의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 원고는, 2013. 3.경 지급된 5,000만 원은 연봉인상분이므로 원고의 연봉은 2억 5,000만 원이라고 주장하나, 2013년 3월분 급상여대장(을 제35호증의 37)에 위 5,000만 원의 지급근거가 '성과급'이라고 기재되어 있는 점 등을 고려하면, 원고 제출 증거만으로는 위 5,000만 원을 연봉인상분이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고에게 ① 20,838,100원 및 그 중 12,500,000원에 대하여는 2015. 4. 1.부터, 8,338,100원에 대하여는 2015. 5. 6.부터 각 2015. 9. 18.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원과 ② 2014. 4. 1.부터 원고를 복직시키는 날까지 월 16,666,666원의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들이기로 하여(이와 같이 원고의 주위적 청구를 일부 인용하는 이상 예비적 청구에 대한 피고의 항소는 별도로 판단하지 아니하고, 예비적 청구에 관한 제1심의 판단은 실효되었다), 제1심판결을 주문과 같이 변경하기로 한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영

각주1) 원고는 연말정산 환급금 8,338,100원에 대하여도 2014. 4. 1.부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 위 '2014. 4. 1.'이 연말정산 환급금 관련 원고 채권의 지연손해금 발생일이라는 점에 대한 원고의 입증이 부족하다. 갑 제33호증의 기재에 의하면 원고가 2015. 5. 6. 피고에게 위 8,338,100원의 지급을 구하는 내용증명을 보낸 사실이 인정되므로, 위 '2015. 5. 6.'을 지연손해금 기산일로 본다.