서울고등법원 2016. 5. 20. 선고 2015나2059052 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 고쳐 쓰고, 원고의 당심에서의 주장에 대하여 제3항에서 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

『 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(별도로 표시하지 아니하는 한 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제4호증의 2, 3, 4, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 2, 갑 제9호증의 2, 갑 제10호증의 5, 6, 12 내지 15, 갑 제11, 12호증, 갑 제15호증의 6, 7, 갑 제18, 25, 29호증, 을가 제1호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 』

『 (2) 따라서 이 사건 해고를 무효라고 할 만한 절차적 하자가 존재하지 아니하므로, 피고들이 이 사건 해고무효확인 소송에서 절차적 하자를 주장했더라면 승소할 수 있었음을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 일실소득, 퇴직금 상당의 손해배상청구 및 위자료 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 』

살피건대 갑 제7호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, E 인사규정 제84조에서 '징계는 인사위원회의 심의를 거쳐 은행장이 결정한다'고 규정하고 있는 사실, E이 이 사건 해고무효확인 소송이나 직원지위확인 소송에서 E은행장이 인사위원회의 심의를 거쳐 최종적으로 원고를 면직하기로 결정하였다는 취지의 결재서류를 별도로 제출하지 아니한 사실은 인정되나, 위와 같은 사실만으로는 이 사건 해고가 E은행장의 원고에 대한 징계면직의 의사결정 없이 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(E은행장이 그 명의로 원고에게 2009. 12. 24.자 인사위원회 결과통지를 발송한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 적어도 E은행장은 위 결과통지 당시 인사위원회의 심의 결과대로 원고를 징계면직 한다는 결정 아래 위 서면을 발송하였다고 할 것이다). 따라서 이 사건 해고에 위와 같은 절차적 하자가 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대 근로기준법상의 해고는 그것이 징계해고이든 정리해고이든 사용자가 근로자의 의사와는 관계없이 일방적으로 근로계약 내지는 근로관계를 종료시키는 단독행위이고, 이러한 해고의 성질에 비추어 볼 때 회사의 단체협약 등에 징계처분을 받은 자가 이에 불복이 있는 경우 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도, 이러한 재심의 절차는 근로자에 대한 하나의 구제절차에 불과하고 일단 내려진 징계해고는 그 즉시 효력을 발생하여 사용자와 징계해고 된 근로자와의 근로관계는 종료되며, 다만 재심에서 징계해고처분이 취소되는 경우에는 소급하여 해고되지 아니한 것으로 볼 뿐이라고 할 것이므로(대법원 1993. 5. 11. 선고 91누11698 판결 등 참조), 원고가 2009. 12. 24.자 인사위원회의 징계면직 결정에 대하여 재심청원을 하였다는 사정만으로 위 2009. 12. 24.자 인사위원회 결과통지가 징계면직 결정의 효력이 발생하기 전의 통지로서 아무런 의미가 없다거나 이 사건 해고의 효력이 발생하지 아니하였다고 볼 수 없다(또한 원고가 이 부분 주장에서 들고 있는 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다10956, 10963 판결은 재심절차를 전혀 이행하지 않거나 재심절차에 중대한 하자가 있어 재심의 효력을 인정할 수 없는 경우에 그 징계처분이 무효가 된다는 것으로 이를 재심절차가 완료되기 전까지 해고의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 해석할 수는 없다).

따라서 이 사건 해고에 위와 같은 무효 사유가 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

일반적으로 수임인은 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임 사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다. 그런데 위임에 있어서 선관주의의무란 통상 수임인의 직업, 지위 등에 관해 평균인을 기준으로 하여 판단하므로, 변호사의 선관주의의무는 법률전문가로서의 평균적인 변호사가 그 판단 기준이 된다. 따라서 변호사가 수임 사무를 처리함에 있어서 평균적인 변호사에게 통상 요구되는 정도의 지식이나 기량을 가지고 합리적인 주의와 노력을 다하여 수임사무를 처리하였음이 인정되지 않는 경우(예를 들면, 변호사가 법률에 명시된 기일 또는 기간을 준수하지 않아 의뢰인이 소송 기회를 박탈당한 경우, 판례 및 지배적인 학설에 의하여 확립된 법률 해석이 있음에도 그에 반대되는 법률 해석을 고집한 경우, 의뢰인의 특별한 지시가 있었음에도 변호사가 이를 따르지 않은 경우 등)에는 선관주의의무 위반을 이유로 한 손해배상 책임이 긍정될 수도 있으나, 그러한 경우가 아니라면 변호사의 판단이 법원의 판단과 다르다거나 의뢰인 패소의 결과가 발생하였다는 사정만으로 변호사에게 위임계약상 채무불이행 책임이나 불법행위 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.

살피건대 갑 제33호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 해고무효확인 1심 소송 중 절차적 하자를 주장하는 내용이 담긴 준비서면 초안을 작성하여 피고 B에게 전달하였다거나 위 1심 소송이 끝난 후 피고 B으로부터 사건 기록 및 관련 서류 일체를 반환받아 피고 D에게 전달하였다는 원고 주장사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령 원고가 위 준비서면 초안을 작성하여 피고 B, D에게 전달하였다고 하더라도, 갑 제33호증의 기재에 의하면 위 준비서면 초안에서 원고가 주장한 이 사건 해고의 절차적 하자에 관한 내용은 E이 원고에게 징계면직 사유가 있어 인사위원회에 부의한다는 사실을 고지하지 않은 점, E이 재심과정에서 원고에게 인사위원회에 출석하여 소명할 기회를 주지 아니한 점인데, 위와 같은 절차적 하자가 인정되지 아니하거나 이 사건 해고를 무효로 할 정도의 중대한 절차적 하자로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 피고들이 이 사건 해고무효확인 소송에서 위와 같은 사정들을 주장하였을 경우 원고가 반드시 승소할 수 있었다거나 피고들이 위와 같은 절차적 하자를 주장하지 아니한 것이 소송대리인으로서의 선관주의의무를 중대하게 위반하여 원고의 재판받을 권리를 침해한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉